par Serge Braudo
Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles

Cass. com., 20 avril 2017, 15-20356
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Cour de cassation, chambre commerciale
20 avril 2017, 15-20.356

Cette décision est visée dans la définition :
S'en rapporter

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés Alpagri et Alpesud que sur le pourvoi incident relevé par M. X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Sylvain X... ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 22 janvier et 8 avril 2008, le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif MM. Y... et X..., en leur qualité de gérants de droit, et les sociétés Alpagri et Alpesud, en tant que dirigeants de fait ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal et le troisième moyen du pourvoi incident, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que les sociétés Alpagri et Alpesud, et M. X..., font grief à l'arrêt de les condamner, chacun, à payer la somme de 50 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif alors, selon le moyen, que le ministère public, dans le cas où il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que lorsqu'il conclut par écrit, ses conclusions doivent être mises à la disposition des parties au plus tard le jour de l'audience ; qu'en se prononçant au vu de conclusions du ministère public du 15 janvier 2015 sans indiquer si ces conclusions ont été mises à la disposition des sociétés Alpagri et Alpesud et de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'avis écrit du ministère public, par lequel ce dernier déclare s'en rapporter, étant sans influence sur la solution du litige, n'a pas à être communiqué aux parties ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le ministère public a donné son avis consistant à s'en rapporter à justice ; que, dès lors, cet avis n'avait pas à être communiqué aux parties ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses troisième et quatrième branches, et le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa seconde branche :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches, et le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques, réunis :

Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;

Attendu que pour déclarer recevable la demande du liquidateur, l'arrêt retient que par une ordonnance du 21 octobre 2010, jointe à l'assignation, le président du tribunal a prescrit que, sur le fondement de l'article R. 651-2 du code de commerce, les personnes mises en cause soient convoquées en vue de comparaître en personne en chambre du conseil pour être entendues et présenter leurs observations à la suite de la requête déposée par le liquidateur ;

Qu'en se déterminant ainsi, par la seule analyse de l'ordonnance du 21 octobre 2010, sans constater que l'assignation délivrée en exécution de celle-ci à chacune des personnes poursuivies en paiement de l'insuffisance d'actif contenait, conformément aux exigences de l'article R. 651-2 du code de commerce et aux termes de l'ordonnance précitée, une convocation effective et non équivoque en chambre du conseil en vue de l'audition préalable de ces personnes, ce que celles-ci contestaient par leurs conclusions d'appel, ou qu'il avait été procédé à leur audition, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 avril 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Condamne la société Jean-Pierre Z... et Anne A..., en qualité de liquidateur de la société Sylvain X..., aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Alpagri et la société Alpesud

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait déclaré la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD dirigeants de fait de la SARL SYVAIN X..., dit qu'elles avaient commis des fautes engageant leur responsabilité et qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce elles devaient supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la SARL SYVAIN X..., sauf à ramener le montant de la condamnation prononcée au profit de Maître A... à l'encontre de chacun des dirigeants à la somme de 50. 000 euros, sans solidarité et, en conséquence, condamné la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, chacune, à payer à Maître A... la somme de 50. 000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actifs de la SARL SYVAIN X... ;

Au vu des conclusions du Parquet général en date du 15 janvier 2015 par lesquelles il déclare s'en rapporter à la décision de la Cour ;

Alors, d'une part, que le Ministère public, dans le cas où il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que lorsqu'il conclut par écrit, ses conclusions doivent être mises à la disposition des parties au plus tard le jour de l'audience ; qu'en se prononçant au vu de conclusions du Ministère public du 15 janvier 2015 sans indiquer si ces conclusions ont été mises à la disposition de la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, la Cour d'appel a violé l'article 431 du code de procédure civile, ensemble les articles 16 du code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Aux motifs 1°) que Monsieur X... ainsi que les sociétés appelantes font valoir que la citation à comparaître devant le tribunal de commerce de Manosque, délivrée à la diligence du greffier le 2 novembre 2010, ne contient pas la mention que le dirigeant social doit se présenter en personne, pour son audition. Mais, par une ordonnance du 21 octobre 2010, jointe à l'assignation signifiée aux appelantes et à Monsieur X..., le Président du Tribunal de commerce a prescrit que, sur le fondement de l'article R651-2 du code de commerce, les personnes et sociétés mises en cause soient convoquées « à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R 631-4 », en vue de « comparaître en personne en chambre du conseil du tribunal de commerce de MANOSQUE 04100 le mardi 14 décembre 2010 à 15 heures pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête déposée par Maître P... Gilbert pour Maître A... Anne es qualité ; de ce chef, la convocation est donc régulière ;

Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 1°) qu'il est soutenu par les défendeurs que la formalité substantielle que constitue la convocation par acte d'huissier du dirigeant social pour son audition en chambre du conseil, contenant mention de l'obligation de se présenter en personne n'a pas été observée et que cela entraîne la nullité et l'irrecevabilité de l'action. Attendu qu'aux assignations délivrées aux défendeurs étaient annexées d'une part, la requête déposée sur le fondement de l'art. L. 651-2 du Code de Commerce, par Maître P... Avocat de Maître A... es qualité, aux fins que soient condamnés au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif les dirigeants de droit et de fait, d'autre part, l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de MANOSQUE en date du 21. 10. 2010, qui vise ladite requête, l'art. R. 651-2 du Code de Commerce et qui dit que le Greffier convoquera en chambre du Conseil, par acte d'huissier de justice, MM. X... Sylvain, Y... Bernard, la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD à comparaître en personne en chambre du conseil le 14. 12. 2010 à 15 H pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête de Maître A.... Le grief tiré de l'absence de convocation à comparaître en personne en violation des articles R. 651-2 et suivants du code de commerce n'apparaît donc pas fondé ;

Alors, d'une part, qu'il résulte des dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, applicable en la cause, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'il ressort des assignations qui leur ont été délivrées à cette fin et des énonciations de l'arrêt et du jugement que la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD ont été convoquées, à la demande du président du Tribunal de commerce, à la diligence du greffier, à une audience du 14 décembre 2010, aux fins d'y être jugées, en étant informées qu'elles avaient la faculté de se faire assister ou représenter, et non en vue d'être personnellement entendues par le Tribunal ; qu'en les condamnant de ce chef, quand, dès lors, la demande devait être déclarée irrecevable, la Cour d'appel a violé le texte précité ;

Alors, d'autre part, qu'il résulte des dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, applicable en la cause, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'en retenant, afin de tenir leur convocation pour régulière, « qu'aux assignations délivrées aux défendeurs étaient annexées d'une part, la requête déposée sur le fondement de l'art. L. 651-2 du Code de Commerce, par Maître P... Avocat de Maître A... es qualité, aux fins que soient condamnés au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif les dirigeants de droit et de fait, d'autre part, l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de MANOSQUE en date du 21. 10. 2010, qui vise ladite requête, l'art. R. 651-2 du Code de Commerce et qui dit que le Greffier convoquera en chambre du Conseil, par acte d'huissier de justice, MM. X... Sylvain, Y... Bernard, la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD à comparaître en personne en chambre du conseil le 14. 12. 2010 à 15 H pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête de Maître A... », la Cour d'appel, qui s'est déterminée à partir de motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

Et aux motifs 2°) que les appelants font valoir que le tribunal a été irrégulièrement saisi par le mandataire judiciaire par voie de requête, car il aurait dû procéder par voie d'assignation. Mais, ainsi que le soutient Me A..., au visa des dispositions du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde de 2005, antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, puisque la procédure a été ouverte le 8 avril 2008, l'article R. 651-2 du Code de Commerce, alors applicable, disposait que « Pour l'application de l'article L. 651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4, ». Ainsi, l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal, les destinataires ayant, en effet, été pleinement informés des poursuites engagées à leur encontre. Le moyen sera donc écarté ;

Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 2°) que la liquidation judiciaire de la SARL SYLVAIN X... a été prononcée le 08. 04. 2008, que le Tribunal a été saisi par requête de Maître A... es qualité en date du 19. 10. 2010, soit dans le délai de trois ans prévu à l'art L. 651-2 du Code de Commerce et que les dirigeants mis en cause ont été convoqués à la diligence du Greffe. L'article R. 651-2 du Code de commerce tel que modifié par le décret du 12. 02. 2009 prévoit que le Tribunal est saisi notamment par voie d'assignation. Que, cependant les dispositions applicables en l'espèce sont celles de l'art. R. 651-2 du Code de Commerce dans sa rédaction antérieure à 2008 selon lesquelles « pour l'application de l'article L. 651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués à la diligence du greffier, un mois avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 ». La Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE dans un arrêt du 16. 12. 2010 (affaire Me B... c/ Pierre C... et Jean D...) a considéré que la saisine par voie de requête était régulière et conforme aux dispositions légales applicables ;

Alors, de troisième part, que le tribunal ne peut pas se saisir d'office d'une demande tendant à la condamnation d'un dirigeant de droit ou de fait de la société débitrice à supporter tout ou partie de son insuffisance d'actif ; qu'en relevant que « l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal », la Cour d'appel, qui a ainsi admis que le Tribunal avait valablement pu être saisi par l'assignation qui avait été délivrée, à la diligence du greffier, à la demande de son Président, a violé les articles L 651-2 et L 651-3 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;

Alors, de quatrième part, subsidiairement, que le liquidateur judiciaire qui entend saisir le Tribunal d'une demande tendant à la condamnation d'un dirigeant de droit ou de fait de la société débitrice à supporter tout ou partie de son insuffisance d'actif doit procéder par voie d'assignation ; qu'en relevant que « l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal », la Cour d'appel, qui a ainsi admis que le Tribunal avait valablement pu être saisie par la requête du liquidateur judiciaire, a violé les articles L 651-2 et L 651-3 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable en la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait déclaré la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD dirigeants de fait de la SARL SYVAIN X..., dit qu'elles avaient commis des faute engageant leur responsabilité et qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce elles devaient supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la SARL SYVAIN X..., sauf à ramener le montant de la condamnation prononcée au profit de Maître A... à l'encontre de chacun des dirigeants à la somme de 50. 000 euros, sans solidarité et, en conséquence, condamné la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, chacune, à payer à Maître A... la somme de 50. 000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actifs de la SARL SYVAIN X... ;

Aux motifs 1°) que Monsieur X... fait valoir qu'entre le 25 juillet 2002, date de la cession de 75 % de ses parts à la société ALPAGRI et le 1er août 2007, quoiqu'ayant conservé le titre de gérant, il n'a pas exercé ses pouvoirs, car dès 2002, ALPAGRI a décidé de la politique commerciale de la SARL Sylvain X... et pris l'ensemble des décisions devenant la dirigeante de cette société ; que cette situation est parfaitement illustrée par la résolution prise par l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2002, dans les termes suivants : « l'assemblée générale décide d'apporter une limitation aux pouvoirs du gérant, à savoir que celui-ci devra solliciter une autorisation préalable de la collectivité des associés, consultés par écrits ou réunis en assemblée générale à cet effet pour toute réalisation d'investissements supérieurs à une valeur de 3000 € hors-taxes (...) ; Toutes commandes fermes d'achat pour un montant supérieur à 10 000 € hors-taxes ; la conclusion de tout bail, la réalisation d'emprunt, l'embauche et le licenciement de salariés, sauf en cas d'urgence caractérisée ou bien pour pourvoir a des remplacements » ; que, dans les faits, il a été soumis à un lien de subordination « psychologique » et ne pouvait donc pas s'opposer aux décisions des dirigeants de la société ALPAGRI qui ont, petit à petit accentué la subordination en limitant la trésorerie et en utilisant comme moyen de chantage le fait qu'il existait une option d'achat sur les titres restants qui risquait de ne pas être levée ; que des courriers internes démontrent que le groupe société ALPESUD exposait les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en oeuvre pour y parvenir ; que l'ancien directeur de la société ALPESUD Monsieur Bernard E... en atteste ; qu'il existait des contrôles fréquents sur site ; qu'il devait adresser des comptes rendus hebdomadaires de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel ; que le fait qu'il n'a été considéré que comme un salarié, résulte encore d'un courrier du 26 août 2002, dans lequel il est écrit ; « le but de cette première approche est d'apporter à la structure X... notre savoir-faire en termes de clientèle grand public pour améliorer le magasin déjà connu et fortement apprécié. L'enjeu est d'optimiser la rentabilité au mètre carré » ; que dans une note qui lui a été adressée le 17 octobre 2002, il est écrit : « il est donc important que Sylvain X... soit dégagé des soucis logistiques et USA en se déchargeant sur F... et G.... Le chiffre d'affaires n'est pas à la hauteur de nos espérances. Il reste deux mois et demi pour boucler le bilan. Il faut conforter nos positions. La réussite ne peut passer que par un travail d'équipe entre les deux sociétés ; nos administrateurs attendent une rentabilité de leurs investissements » ; que dans un courrier du 4 février. 2003, il est écrit : « il est urgent de nous faire parvenir votre fichier client afin de pouvoir déterminer qui fait quoi chez les agriculteurs. Il est également urgent de fournir à Alain H... vos tarifs COFNA qui nous sont essentiels pour mieux revoir l'environnement concurrentiel. Nous comptons sur vous pour mettre rapidement en oeuvre les différents points demandés » ; que dans un courrier du 3 avril 2003 il est écrit : « je suis particulièrement déçu de l'organisation du LISA. Malgré nos recommandations, continuité de commandes ailleurs qu'à LISADIS et le plus chez un de nos concurrents. LISADIS est notre fournisseur privilégié et vous devez suivre la politique d'achat et donc sélectionner des fournisseurs d'ALPAGRI. Le magasin de Forcalquier doit décoller comme les autres magasins et avoir le même taux de croissance et G... est l'animateur de tout le réseau ALPAGRI et est là pour conseiller tous les magasins, ces recommandations doivent être suivies » ; que dans un courrier du 15 mai 2003, il est écrit par l'associé majoritaire : « nous constatons que nos recommandations n'ont pas été suivies d'effet. Nous ne pouvons rester les bras croisés devant une telle situation et des solutions doivent être mises en place au plus tard le 1er septembre » ; que le 12 décembre 2003 il a été écrit : « la société X... fait partie d'ALPAGRI en conséquence la même politique d'achat doit être respectée dans l'ensemble, des magasins LISA. Christian G... est l'animateur du réseau et gère en tant que tel les fournisseurs de l'ensemble des magasins et fera respecter la même méthodologie de commandes. A compter de ce jour, je demande solennellement au magasin de Forcalquier de ne plus butiner aux fournisseurs ce qui est une perte de temps et d'énergie. Nicolas I... continuera à passer les commandes aux fournisseurs privilégiés d'ALPAGRI et nous comptons sur lui pour développer Forcalquier avec succès, fort de son expérience plus que positive à Laragne » ; que dans un courrier du 22 juin 2005 il est encore écrit par l'associé majoritaire : « tous les devis devront passer par Virginie. Une rencontre hebdomadaire avec Christian G... sera faite le vendredi matin à la SA X... afin de faire le point de la semaine. Pour cela, Sylvain X... devra remplir une fiche de suivi d'activité hebdomadaire qui sera transmise ». Mais, si la teneur de ces délibérations, pièces et courriers n'est pas contestée en soi par les sociétés appelantes, qui en font cependant une autre lecture, il demeure que M. X... a choisi de conserver la gérance entre 2002 et 2007. Il doit donc assumer la responsabilité inhérente à son pouvoir de direction, dès lors que l'immixtion extérieure dont il fait état ne l'a pas privé de tout pouvoir de gestion dans la société en matière d'établissement des comptes sociaux, puisqu'il est appelé à répondre devant le tribunal correctionnel de diverses infractions relatives à la présentation des comptes et bilans, après 2002. En outre, il s'évince des courriers de reproche de l'associé majoritaire que son autonomie de gestion était mal perçue, ce qui montre que, quoique bridée, elle existait réellement. Les sociétés appelantes opposent à l'action exercée par Me A... le fait que seuls les dirigeants personnes physiques peuvent être poursuivis en application de l'article L. 653-1 du code de commerce. Mais, l'article L. 653-1 du Code de Commerce ne vaut que pour la faillite personnelle et les autres mesures d'interdiction, alors que l'article L. 651-1 du Code de Commerce, ici applicable, ne prévoit pas d'exception quant à la responsabilité des personnes morales dirigeantes. Les sociétés ALPAGRI et ALPESUD contestent avoir exercé une direction de fait sur la débitrice. Elles font valoir qu'en 2002, la volonté des dirigeants de la société ALPAGRI était de développer l'activité de jardinerie en réorganisant les locaux ainsi que les sources d'approvisionnement du magasin, mais également d'accroître le chiffre d'affaires de l'activité bâtiment et matériel d'élevage ; que la société ALPAGRI était un partenaire jouissant d'une certaine notoriété dans le département des ALPES DE HAUTE PROVENCE, possédant huit magasins grand public « Gamme Vert » ; que le fait d'appartenir à un groupe de sociétés, d'avoir une communauté de clientèle et une imbrication d'intérêts résultant d'une interdépendance des engagements commerciaux n'entraîne pas la qualification de dirigeant de fait aux sociétés du groupe, pas plus que la mise en oeuvre d'une politique commerciale commune entre les entités ; que l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2002 de la SARL SYLVAIN X... a été convoquée pour obtenir l'agrément de cession au profit d'ALPAGRI, hors la présence de cette dernière ; que Monsieur Sylvain X... et son épouse ont ensuite disposé que le gérant aurait des pouvoirs limités ; que les autres délibérations prises par cette assemblée générale ont été favorables à M. X... ; que, concrètement, Monsieur Sylvain X... a pris seul les décisions de gestion pour la SARL SYLVAIN X... ; que, quelques semaines avant l'entrée au capital d'ALPAGRI, la famille X... avait fait augmenter les loyers du magasin ; que Monsieur Sylvain X... a licencié Monsieur Q... sans en référer à la société ALPAGRI ; qu'il a aussi embauché des monteurs sur les chantiers dans les mêmes conditions ; qu'ALPAGRI n'est jamais intervenue dans la politique d'embauché et de licenciement, ni sur les comptes bancaires ; qu'un investissement de 30 000 € de travaux de réaménagement été réalisé sans accord préalable d'ALPAGRI ou d'ALPESUD ; qu'il n'y a pas eu transfert de chiffre d'affaires de la SARL SYLVAIN X..., au profit du groupe ALPESUD, mais baisse d'activité sur quatre années s'expliquant par la vive concurrence et le manque d'approvisionnement ; que la comparaison des évolutions du chiffre d'affaires du groupe ALPESUD et de la SARL SYLVAIN X... permet de constater l'absence d'augmentation du chiffre d'affaires d'ALPESUD. Mais, contrairement à ce qu'elles soutiennent, ces deux sociétés ont accompli des actes de direction allant bien au-delà d'une politique de groupe, caractérisés par des instructions permanentes données au gérant de droit. En effet, ayant acquis 75 % du capital social de la Société SYLVAIN, elles sont à l'origine d'une grande partie des décisions appliquées. Ainsi, dans son rapport, l'expert J..., indique : « A compter de Ventrée dans le capital du Groupe ALPESUD, la SARL SYLVAIN X... a été tenue de suivre les directives du groupe en matière de gestion. Je dispose de divers courriers internes au sein desquels, le Groupe ALPESUD expose les objectifs à atteindre et les moyens pour y parvenir et impose son personnel et ses contrôles-sur site. Monsieur X... était par ailleurs tenu d'adresser des comptes rendus hebdomadaires, de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel (suivi de caisse, fréquentation, panier moyen, tableau de caisse, clients facturés, tableau de suivi des objectifs de vente, histogramme ventes). La mise en place de ces procédures « Groupe » a engendré des coûts importants pour la société (réaménagement du magasin, surcoût de masse salariale qui passe de 14 % en moyenne avant la cession à 31 % en 2005, 27 % en 2006 et 29 % en 2007, élargissement de la gamme ». Cette appréciation est en parfaite adéquation avec les pièces énumérées au point 7, lesquelles illustrent le résultat de la délibération de l'assemblée générale du 22 juillet 2002 qui fait apparaître que la cession était indubitablement conditionnée par l'abandon d'un grand nombre, de prérogatives de direction du dirigeant, peu important que le procès-verbal de cette assemblée générale n'ait pas été publié, ce qui n'a d'incidence que vis-à-vis des tiers. Il s'en conclut que les sociétés du groupe ALPESUD exerçaient une gestion de fait dont elles doivent répondre, comme M. X... ;

Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 1°) que, sur la qualité de dirigeants de fait des sociétés ALPESUD et ALPAGRI, Maître A... rappelle que la direction de fait s'entend d'une immixtion dans la gestion, traduisant une activité positive et indépendante de direction, ne se limitant à un simple conseil et que la jurisprudence a défini plusieurs critères qui permettent de caractériser une direction de fait : embauche de personnel, décision de licencier, définition de la politique salariale, décisions relatives aux investissements, influence prédominante de la société mère sur sa filiale, autorité de fait sur la personne de ses responsables. Le 25. 07. 2002, la SA ALPAGRI, filiale à 100 % du Groupe ALPESUD, a acquis 75 % du capital social de la SARL SYLVAIN X... et a obtenu une promesse de cession des 25 % restant la propriété de M. X..., avec une possible levée d'option au plus tard le 30. 06. 2005, qui n'a pas été suivie d'effet. Maître A... indique :- qu'à partir de cette date, la SCA ALPESUD par le biais de la SA ALPAGRI, a mis en place la nouvelle politique économique de la SARL SYLVAIN X... et est à l'origine d'une grande partie des décisions appliquées ;- que par une intervention quotidienne dans la gestion de la SARL SYLVAIN X..., elle a influencé les décisions de celle-ci tant et si bien qu'aujourd'hui, elle ne peut se considérer étrangère aux fautes commises ayant conduit à la liquidation judiciaire. Les sociétés ALPAGRI et ALPESUD contestent cette analyse et soutiennent que le but poursuivi lorsque ALPAGRI a décidé de prendre une participation dans la SARL SYLVAIN X..., était de développer l'activité de ladite société, que les dirigeants des trois sociétés ont voulu pour y parvenir une synergie et que la mise en oeuvre d'une politique commerciale commune entre les entités ne suffit pas à caractériser une gestion de fait. Si cette version des faits est défendable, elle n'est pas incompatible avec l'analyse du liquidateur judiciaire basée sur les éléments figurant dans le rapport de M. J... qui, après avoir analysé le comportement des sociétés, remarque (p 13) : A compter de l'entrée dans le capital du Groupe ALPESUD, la SARL SYLVAIN X..., a été tenue de suivre les directives du groupe en matière de gestion. Au terme de divers courriers internes, le Groupe ALPESUD expose les objectifs à atteindre et les moyens pour y parvenir et impose son personnel et ses contrôles sur site. M. X... était par ailleurs tenu d'adresser des comptes rendus hebdomadaires de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel (suivi de caisse, fréquentation, panier moyen, tableau de caisse, clients facturés, tableau de suivi des objectifs de vente, histogramme ventes). La mise en place de ces procédures « Groupe » a engendré des coûts importants pour la société (réaménagement du magasin, surcroît de masse salariale qui passe de 14 % CA en moyenne avant la cession à 31 % en 2005, 27 % en 2006 et 29 % en 2007), élargissement de la gamme... ». Que dans les conclusions de son rapport, l'expert évoque également des « directives du groupe ALPAGRI en matière de gestion, de politique commerciale, de réaménagement des surfaces de vente, d'utilisation des salariés du groupe, de reporting hebdomadaires et mensuels et de contrôle ». Il est donc établi que le groupe ALPESUD, par le biais de sa filiale ALPAGRI, a assuré une direction de fait de la SARL SYLVAIN X..., à compter du 22 Juillet 2002 ;

Alors, d'une part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant tout à la fois, à l'appui de sa décision, d'abord, pour entrer en voie de condamnation à l'encontre de Monsieur X..., que « son autonomie de gestion était mal perçue, ce qui montre que, quoique bridée, elle existait réellement », soit que celui-ci, qui en était le dirigeant de droit, était autonome dans sa gestion de la société débitrice, ensuite, que les sociétés ALPAGRI et ALPESUD « sont à l'origine d'une grande partie des décisions appliquées », la cession de la majorité du capital ayant été « indubitablement conditionnée par l'abandon d'un grand nombre de prérogatives de direction », et, en renvoyant à l'argumentation développée par Monsieur X..., que « dès 2002, ALPAGRI a décidé de la politique commerciale de la SARL Sylvain X... et pris l'ensemble des décisions devenant la dirigeante de cette société », la Cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, qu'en se prononçant de la sorte, à partir de motifs, établissant l'existence d'une collaboration entre sociétés appartenant à un même groupe, dont il ne résulte pas que la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD auraient exercé une activité positive et indépendante dans l'administration générale de la SARL SYLVAIN X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Alors, de troisième part, qu'en retenant la qualité de dirigeant de fait de la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD quand le Tribunal, dont elle a confirmé, dans son principe, la décision, avait relevé, par des motifs qu'elle n'a pas réfutés, s'agissant des difficultés économiques de la SARL SYLVAIN X..., que « rien ne démontre que, comme le prétend Monsieur X..., les sociétés ALPESUD et ALPAGRI avaient parfaitement connaissance de la situation » et qu'« il semble au contraire que lesdites sociétés étaient dans l'ignorance de la situation », la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Alors, de quatrième part, et en toute hypothèse, qu'en retenant la qualité de dirigeant de fait de la SCA ALPESUD à partir de motifs, qui ne concernent, pour l'essentiel, que la société ALPAGRI, dont il ne résulte pas que la SCA ALPESUD aurait exercé une activité positive et indépendante dans l'administration générale de la SARL SYLVAIN X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Aux motifs 2°) que la première faute de gestion que Maître A... reproche à M. X... est relative à son absence de réaction devant la perte d'une partie du capital social, ceci au visa de l'expertise de M. J..., qui a dit dans son rapport : « Ainsi avec un capital social de 166 K €, il s'avère que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la moitié du capital social dès l'exercice 2005 et que la procédure juridique a mettre en oeuvre dans une telle situation aurait dû être appliquée ». Mais, la perte de plus de la moitié du capital social ayant été constatée sur le bilan au 31 décembre 2005, l'article L, 233-42 du code de commerce autorisait la reconstitution du capital social jusqu'au 31 décembre 2007, soit à une date où Monsieur X... avait déjà démissionné de la gérance, qui était désormais entre les mains de M. Y.... De plus, au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, une faute de gestion ne peut être prise en compte qu'autant qu'elle a contribué à l'insuffisance d'actif, lien qui n'est pas démontré en l'espèce. Le second reproche visant Monsieur X... concerne les anomalies affectant la comptabilité telles l'absence de dépréciation du fonds de commerce, l'absence de dépréciation des stocks et les décalages produits dans les résultats par suite de la facturation R.... Selon le rapport de l'expert J..., le fonds de commerce inscrit au bilan de la société a été apporté pour une valeur de 152 K € en juin 1992 en échange de parts sociales. Or, à la fin d'exercice 2004 le résultat d'exploitation a enregistré une perte de plus de 60 K €, ce qui a affecté la valeur du fonds de commerce. Cela est si vrai que la société mère a enregistré dans ses comptes sociaux 2004/ 2005 une dépréciation sur les titres SARL, SYLVAIN X... qu'elle détient à hauteur de plus de 40 000 € et cette information a été transmise par la société ALPAGRI à Monsieur X... par courrier en date du 16 mai 2005 soit plus de 40 jours avant l'assemblée générale d'approbation des comptes sociaux 2004 de la SARL X... SYLVAIN. Pour autant, ceci n'a pas entraîné une dépréciation du fonds de commerce dans les comptes de la société. En définitive, cette valeur a affecté les comptes du bilan et donné de celui-ci une image fausse, ce qui a contribué à la poursuite de l'exploitation durant laquelle le passif n'a fait qu'augmenter. Il existe donc un lien de causalité entre une telle faute et l'insuffisance d'actif. Monsieur X... conteste le grief pris de l'absence de dépréciation du stock, faisant valoir qu'il est imprécis et que les inventaires ont été systématiquement réalisés par la société d'ALPAGRI qui a vidé la société X... de toute substance en lui prenant son stock et sa clientèle. Mais l'exigence de sincérité du bilan imposait la prise en compte de valeurs non artificiellement augmentées. Or, l'expert J... note dans son rapport que les stocks de la société n'ont jamais fait l'objet d'aucune dépréciation, alors que dans ce secteur d'activité, la société LISALP, filiale du groupe ALPESUD a constaté des provisions représentant respectivement 3. 4 % et 2, 7 % pour les exercices 2007/ 2008 et 2008/ 2009 et que sur les mêmes périodes, la société ALPAGRI a constaté des provisions de 9, 6 % et 10 %, En soi ces constatations suffisent à mettre en évidence l'anomalie de la comptabilité de la SARL SYLVAIN X..., dont l'étude des ratios montre au surplus un stock en forte croissance de 2001 à 2004, par rapport au chiffre d'affaires, ce qui confirme que les stocks auraient dû être dépréciés. Cette situation procède à l'évidence d'un calcul délibéré la part de Monsieur X..., car il a déclaré à l'expert que concernant la dépréciation du stock, le comptable proposait un chiffrage après inventaire, alors que cet expert a constaté que la dépréciation proposée par le comptable n'a jamais été prise en compte dans les états financiers de la société. La situation est parfaitement comparable à celle qui a été vue au point précédent, quant à l'incidence de la comptabilisation d'une valeur non sincère, étant ici observé que la question n'est pas celle de l'évaluation du stock physique après inventaire, dont M. X... affirme qu'elle était faite par ALPAGRI, mais des correctifs comptables à appliquer, ce qui relevait de sa responsabilité. Le lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif est donc établi. En décembre 2005, le client R... a accepté deux devis pour un montant total de 123 K € HT. La décision a alors été prise de constater le produit de cette vente sur l'exercice 2005 bien que les travaux aient été réalisés en 2006 et 2007. Devant l'expert, M. X... a ainsi justifié cette décision : « le fonds de roulement toujours absent, le compte fournisseurs devenant trop important, aucune communication entre ma direction et mes banques, je me retrouve seul devant une situation que je ne maîtrise pas mais je dois de toute façon gérer.
ALPAGRI ne me transfère toujours pas ses clients et m'augmente les charges de structure (masse salariale). C'est alors que la vente de R... arrive et que nous prenons la solution d'avancer la vente sur le bilan pour améliorer le résultat et sauver l'entreprise en attendant notre rendez-vous de 2006 ». L'expert considère qu'il s'agit là d'une anomalie comptable et rappelle le principe selon lequel tout produit et toute charge doit être rattaché à l'exercice auquel son fait générateur se rapporte, indépendamment de la date de facturation. Au vu des éléments qui lui ont été communiqués il a rétabli les comptes en partant du principe que le chantier avait commencé en octobre 2006 pour se terminer en juin 2007 et a conclu que le produit constaté d'avance au 31 décembre 2006 était de 7l K €, constatation cependant tempérée par le fait que l'impact de la comptabilisation d'un produit en 2005 a été compensée par la charge des travaux effectués en 2006. En revanche, une nouvelle facture à établir de 120 K € a été comptabilisée au 3l décembre 2006, concernant le chantier R..., dont M, X... indique, sans l'établir, qu'elle devait correspondre à une deuxième tranche de travaux dont il pensait qu'elle se déroulerait comme la première. Le fait est que sa comptabilisation est intervenue sans devis signé, l'expert considérant ici que cette écriture n'avait pas lieu d'être et qu'elle a permis d'enregistrer un produit fictif qui a bonifié l'exercice 2006 de 120 K €. Il s'agit donc encore, d'un artifice comptable, affectant la sincérité des comptes, qui a permis de faire perdurer l'exploitation (déficitaire de 54 K € au 31 décembre 2006 et de 135 K € lors de l'exercice clôturé au 31 décembre 2007) et d'aggraver ainsi le passif, les capitaux propres de la société étant, quant à eux, inférieurs à la moitié du capital social dès l'exercice 2005. Au titre des fautes de gestion, Me A... reproche à la société ALPAGRI de s'être substituée à la SARL X... pour le règlement du compte-courant de Monsieur X... en 2006 et aux sociétés ALPESUD et ALPAGRI d'avoir procédé à des transferts d'actifs au préjudice de la débitrice. S'agissant du premier point, il n'est pas établi en quoi ce paiement, qui a déchargé la débitrice d'une dette, a contribué à l'aggravation du passif. En revanche, le second grief est établi, le rapport de l'expert J... et d'autres éléments prouvant les transferts d'actifs qui se sont traduits par une perte de chiffre d'affaires pour la SARL SYLVAIN X... au profit du Groupe ALPESUD. Ainsi, dans une lettre du 7 février 2003, Monsieur E..., représentant de la société ALPESUD a sollicité Monsieur X... en ces termes (pièce n° 13) ; « il est urgent de nous faire parvenir votre fichier clients afin de pouvoir déterminer qui fait quoi chez les agriculteurs. Notre cible est avant tout de prendre des parts de marché chez les autres concurrents (...). Dès réception de ce fichier, Alain H... organisera une réunion avec vous et les responsables de Porcalquier pour déterminer les règles du jeu ». Dans un « compte rendu du magasin X... » en date du 14 novembre 2006, (pièce n° 15) Monsieur G... a confirmé ce transfert dans ces termes : « transfert de la clientèle des agriculteurs vers le dépôt ALPESUD, donc des ventes magasins perdues ». Monsieur X... a lui-même écrit une lettre explicite à ce sujet à Monsieur K..., Président d'ALPRAGRI le 29 mai 2006 lui indiquant que « La notion d'unité et d'équipe doit être de nouveau bien expliquée » et chiffrant le transfert de chiffre d'affaires sur le dépôt d'ALPESUD de Forcalquier à 255 552, 25 euros en 2002, de 203 424, 82 euros en 2003, de 193 128, 43 euros en 2004 et de 140 736, 99 euros en 2005, (pièce n° 14). Cette lettre est demeurée sans réponse. Les explications qui ont été données à l'expert à ce sujet par les sociétés du groupe ALPESUD ne lui sont pas apparues probantes et devant la cour les appelantes ne produisent aucun élément permettant d'écarter les preuves de ces transferts d'actifs, si ce n'est des chiffres susceptibles de plusieurs interprétations, ce dont il se déduit qu'en procédant ainsi, les sociétés appelantes, ont commis une faute de gestion qui a contribué à l'aggravation du passif de la débitrice, la privant des recettes attendues en contrepartie des charges qu'elle avait exposées, étant observé qu'est sans portée le moyen pris par elles ce que l'augmentation du passif est imputable à la gestion de Monsieur X... seulement, car leur implication dans la gestion est contemporain de leur prise de participation dans le capital social. L'état des créances actualisé fait apparaître un passif total admis d'un montant de 480 649, 44 € (4 242, 07 € à titre super privilégié ; 104 441, 90 € à titre privilégié et 371 965, 47 € à titre chirographaire), tandis que le montant des actifs réalisés est de 49 321, 92 €, comme mentionné sur la fiche comptable produite (pièce n° 21). Quant au règlement effectué pour un montant total de 58 446, 65 € par la Commune PUY ST PIERRE au CREDIT AGRICOLE dans le cadre des lois DAILLY, comme affirmé par les sociétés appelantes, il ne résulte d'aucune pièce, Me A... indiquant qu'il n'y a pas eu de déclaration de créance rectificative déposée par le CREDIT AGRICOLE. Me A... fait aussi valoir, sans être sérieusement contredite, que ni l'administrateur judiciaire, ni Monsieur Bernard Y..., gérant de la SARL SYLVAIN X... ne lui ont communiqué d'éléments concernant les encaissements compte clients entre le 22 janvier 2008 et le 8 avril 2008, de sorte qu'il ne peut être soutenu que la trésorerie de la société a été abondée pendant la période d'observation. Au vu de ces chiffres, il existe donc, de manière certaine, un passif excédant l'actif. Me A... est fondée à faire valoir que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L. 651-2, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, les actes de gestion des deux sociétés appelantes et de Monsieur X... sont directement à l'origine de la déconfiture de la SARL SYLVAIN X..., même s'il est vrai que les raisons de la défaillance de l'entreprise ont été multiples comme l'a relevé l'expert, du fait de circonstances conjoncturelles en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces. Sur le principe, le jugement doit donc être confirmé, l'insuffisance d'actif existant dès la mise en place des premiers artifices comptables destinés à la masquer. Mais, la responsabilité des dirigeants étant tempérée par ce qui vient d'être dit, il convient de ramener la condamnation à la somme de 50 000 € par dirigeant, sans solidarité entre eux, dès lors qu'il s'est agi de fautes conjuguées, commises par des auteurs dont les intérêts étaient parfois antagonistes, dues au fait que le groupe ALPASUD a pesé dans la gestion de tout le poids de sa participation dans le capital social de la débitrice et de ce que Monsieur X..., poursuivait à l'évidence l'objectif de se désengager aux meilleures conditions financières, fut-ce au prix d'artifices comptables ;

Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 2°) que, sur l'insuffisance d'actif, il sera rappelé qu'il n'est pas nécessaire que le passif soit précisément chiffré et qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine. En l'espèce Maître A... a communiqué l'état des créances actualisé qui fait ressortir un passif total admis de 480. 649, 44 € qui se décompose en 4. 242, 07 € à titre super privilégié, 104. 441, 90 € à titre privilégié et 371. 965, 47 € à titre chirographaire et précise que le montant des actifs réalisés s'élève à 49. 321, 92 €. Attendu que l'insuffisance d'actif est donc certaine ... sur les reproches faits à la société ALPAGRI et à la société ALPESUD, que l'immixtion des sociétés ALPAGRI et ALPESUD dans la gestion de la SARL SYLVAIN X... est avérée. En réalité les sociétés ALPAGRI et ALPESUD ne se sont pas limitées à donner de simples instructions puisqu'elles ont obtenu la communication du fichier client, réorganisé l'entreprise, contrôlé l'approvisionnement, défini la politique commerciale, détaché des salariés (notamment pour l'établissement des inventaires), ces mises à disposition étant facturées (sans convention écrite). Attendu qu'à cet égard, il sera noté que le poste charges de personnel a connu une forte hausse à partir de 2005, passant de 16 % du chiffre d'affaires à 19 % en 2005, à 21 % en 2006 puis à 26 % en 2007. Attendu que cet état de fait est corroboré par la teneur de divers courriers :- courrier du 12. 12. 2003 de M. E..., à l'entête ALPESUD adressé au gérant sur la politique d'achat et d'approvisionnement : «... La société X... fait partie d'ALPASRI, en conséquence la même politique d'achat doit être respectée dans l'ensemble des magasins Lisa. (....) C. G... est l'animateur du réseau et « gère » en tant que tel les fournisseurs de l'ensemble des magasins, et fera respecter la même méthodologie de commande. (...) A compter de ce jour, je demande solennellement au magasin de Forcalquier de ne plus « butiner » aux fournisseurs (...) Nous chargeons C. G... de veiller à la bonne application des règles définies... ».- courrier du 21 juin 2005 à l'entête ALPAGRI, M. E..., écrivait au gérant de la SARL SYLVAIN X... pour lui indiquer qu'il était placé, en matière d'élevage et d'équipement rural sous les ordres de M. G... : «... Afin d'améliorer la synergie entre X... SA concernant le matériel d'élevage et l'équipement rural en général et d'optimiser les coûts d'ALPAGRI et X... SA, C. G... supervisera ce dossier à compter de ce jour. Comme convenu, il sera donc votre responsable sur cette activité qui doit se développer dans nos magasins.... » ;- courrier du 22 Juin 2005, de M. G... à M. X... relatif à la « Réorganisation de l'activité SA X... » pour l'informer des décisions prises par ALPESUD quant à la gestion de l'entreprise : «... Cette remise à plat doit nous permettre un meilleur suivi des magasins, des technicos « éleveurs », des agriculteurs et surtout de redonner l'envie à nos dépôts de proposer de l'équipement rural à nos 1200 adhérents actifs d'ALPESUD. (....) Pour une bonne efficacité, il est impératif de visiter les magasins régulièrement et au minimum 1 fois/ mois afin de : *faire suivre et tourner le stock au fur et à mesure des saisons, *suivre le stock au fil des saisons, *échanger les informations du terrain. Une tournée terrain avec les technicos : M. L..., S. M..., P. O... et E. N... basée sur 3 jours/ trimestre permettra de cibler les besoins et de satisfaire nos agriculteurs locaux. Tous les devis devront passer par Virginie qui s'organisera 2 classeurs : *les devis en cours (relance des clients), *les devis acceptés, une rencontre hebdomadaire avec CH. G... sera faite le vendredi matin à la SA X... afin de faire le point de la semaine. Pour cela, S. X... devra remplir une fiche de suivi d'activité hebdomadaire (fournie ce jour) qui sera transmise... ». A compter de juillet 2002, une partie de ses pouvoirs de direction de la société ont été retirés à M. X... qui a accepté cette mise sous « tutelle » sans émettre de protestations jusqu'en 2006. Attendu qu'il a été reproché aux sociétés ALPAGRI et ALPESUD tant par Maître A... que par M. X..., un transfert de partie du chiffre d'affaires de la SARL SYLVAIN X..., au profit du groupe ALPESUD. Sur ce point il sera observé :- que par courrier du 7. 02 2003, M. E... représentant de la société ALPESUD, sollicitait M. X... en ces termes : «... il est urgent de nous faire parvenir votre fichier clients afin de pouvoir déterminer qui fait quoi chez les agriculteurs. Notre cible est avant tout de prendre des parts de marché chez les autres concurrents, et non de se prendre des points de marché entre nous. Dès réception de ce fichier, Alain H... organisera une réunion avec vous et les responsables de Forcalquier pour déterminer les règles du jeu. »,- que par courrier du 29 mai 2006 adressé à l'attention de M. K... Président d'ALPAGRI, M. X... chiffrait de la manière suivante le transfert du chiffre d'affaires vers le dépôt de Forcalquier et sollicitait du groupe qu'une contre partie s'opère : «... sur le transfert de chiffre d'affaires sur le dépôt d'ALPESUD de Forcalquier : *montant HT factures SARL : 2002 255. 552, 25 € ; 2003 203. 424, 82 € ; 2004 193. 128, 43 € ; 2005 140. 736, 99 € (...). De même, une intervention de votre part est souhaitable pour demander qu'il soit fait de même concernant le retour des clients « détails », non significatifs, pour la SARL à ce jour. La notion d'unité et d'équipe doit être de nouveau bien expliquée, notre avenir commun en dépend.... »,- que M. G..., dans un compte-rendu du magasin SA X... en date du 14 novembre 2006 confirmait ce transfert de chiffre d'affaires pour expliquer la baisse du chiffre d'affaires : « transfert de la clientèle des agriculteurs vers le dépôt ALPESUD, donc des ventes magasins perdues. »,- que lors des opérations d'expertise, le Groupe ALPESUD a réfuté cette théorie de transfert, en expliquant que les diminutions du chiffre d'affaires d'une société n'impliquaient pas l'augmentation du chiffre d'affaires de l'autre, comme démontré par la comparaison du chiffre d'affaires des deux sociétés. L'expert J... a répondu que « cette analyse ne saurait être retenue comme élément probant de réponse ». Attendu qu'il est nécessaire de rappeler, bien que cela ait déjà été vu précédemment, qu'en 2006, la Société ALPAGRI qui n'avait pourtant pas obligation de le faire, s'est substituée à la SARL SYLVAIN X... pour le règlement du compte courant de M. X... qui s'élevait à 36 K €. En procédant à ce paiement, ALPAGRI s'est comportée comme un dirigeant de fait de l'entreprise, puisqu'elle n'était tenue envers M. X... par « aucun engagement juridique » comme l'a relevé en page 15 de son rapport, l'expert qui a noté que « cette cession de créance non formalisée a pour effet que la société ALPAGRI en réglant ce créancier a privilégié celui-ci au détriment de l'ensemble des autres créanciers de la SARL SYLVAIN X... ». Attendu qu'il est fréquent dans les relations des sociétés mères à filiales que le dirigeant de droit de la filiale reçoive des instructions de la société mère, et qu'il est évident que les sociétés ALPESUD et ALPA6RI, associé majoritaire à 75 %, étaient les instigatrices des décisions concernant la SARL SYLVAIN X... dès 2002. Attendu que cependant cette gestion de fait directive et pressante ne paraît pas s'être étendue jusqu'à la surveillance approfondie des comptes, ce qui peut s'expliquer dans la mesure où les résultats annoncés n'apparaissaient pas déficitaires. Attendu que partant, elles n'ont pas pris les décisions adaptées en matière de gestion de la société et que par leur attitude, elles ont permis la poursuite de l'exploitation déficitaire de la SARL SYLVAIN X... qui l'a conduite à la cessation des paiements. Les griefs faits d'une part à M. Sylvain X..., dirigeant de droit, d'autre part aux sociétés ALPESUD et ALPAGRI, dirigeantes de fait de la société SYLVAIN X..., apparaissent fondés et qu'en tous cas les fautes qu'ils ont commises justifient que leur soient appliquées les dispositions de l'article L. 651-2 du Code de Commerce. Le Tribunal admet cependant qu'il existe des circonstances qui viennent justifier une exonération partielle de leurs responsabilités. Il convient de tenir compte des facteurs économiques extérieurs évoqués par les défendeurs, qui expliquent partiellement les baisses du chiffre d'affaires et par voie de conséquence, les résultats de la société. Un compte rendu de 2004 faisait déjà état d'une vive concurrence dans le même type d'activité : BO Jardin à NIOZELLES, agrandissement GAMM VERT, Jardinerie M. BRICOLA6E, poterie de plein air sur la route de MANOSQUE, et que le 14. 01. 2006, l'animateur commercial d'ALPAGRI rappelait ce phénomène de concurrence : sur le bassin de FORCALQUIER, MBA, pépiniériste BO JARDIN, quincaillerie voisine, GSA, ouverture de BOTANIC à MANOSQUE. Au demeurant, l'expert a indiqué que les raisons de la défaillance de l'entreprise étaient vraisemblablement multiples :- conjoncturelles en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces,- stratégiques en raison du positionnement commercial adopté par la société sur les recommandations du groupe ALPAGRI,- internes en raison du choc des cultures en matière de gestion entre M. Sylvain X... et le Groupe ALPAGRI. Par ailleurs, il y a lieu de prendre en compte les divers éléments développés d'une part, par M. Sylvain X..., d'autre part par les sociétés ALPESUD et ALPASRI qui tendant à démontrer que le montant de l'insuffisance d'actif serait moins important que la somme annoncée par Maître A... dans ses dernières conclusions ;

Alors, de cinquième part, qu'en retenant l'existence de transferts d'actifs réalisés au profit du groupe ALPESUD aux motifs, notamment, que « les explications qui ont été données à l'expert à ce sujet par les sociétés du groupe ALPESUD ne lui sont pas apparues probantes et devant la cour les appelantes ne produisent aucun élément permettant d'écarter les preuves de ces transferts d'actifs, si ce n'est des chiffres susceptibles de plusieurs interprétations », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, en se référant en particulier au rapport de l'expert J..., si, en 2003, 2005 et 2006, le chiffre d'affaires de la SARL SYLVAIN X... n'avait pas augmenté (plus 23 % en 2003, plus 3 % en 2005 et plus 5 % en 2006) quand, dans le même temps, celui de la SCA ALPESUD avait diminué (moins 0, 1 % en 2003, moins 4, 2 % en 2005, moins 12 % en 2006), cependant que lorsque le chiffre d'affaires de la SARL SYLVAIN X... avait chuté en 2004 (moins 11 %), celui de la SCEA ALPESUD avait chuté plus fortement encore (moins 21 %), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Et alors, enfin qu'en se bornant à relever qu'en procédant à des transferts d'actifs au profit du groupe ALPESUD, la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD avaient commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif de la société débitrice, après avoir relevé qu'« il est vrai que les raisons de la défaillance de l'entreprise ont été multiples comme l'a relevé l'expert, du fait de circonstances conjoncturelles en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces » puis retenu, pour se prononcer sur le montant de la condamnation, que « les raisons de la défaillance de l'entreprise ont été multiples comme l'a relevé l'expert, du fait de circonstances conjoncturelles en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, ces transferts d'actifs s'étant traduits par une perte de chiffre d'affaires étaient à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL SYLVAIN X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Potier de la Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

M. X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce que dernier l'avait débouté de ses divers moyens d'irrecevabilité ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... ainsi que les sociétés appelantes font valoir que la citation à comparaître devant le tribunal de commerce de Manosque, délivrée à la diligence du greffier le 2 novembre 2010, ne contient pas la mention que le dirigeant social doit se présenter en personne, pour son audition ; mais que par une ordonnance du 21 octobre 2010, jointe à l'assignation signifiée aux appelantes et à M. X..., le président du tribunal de commerce a prescrit que sur le fondement de l'article R. 651-2 du code de commerce, les personnes et sociétés mises en cause soient convoquées « à la diligence du greffier, un moins au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 » en vue de « comparaître en personne en chambre du conseil du tribunal de commerce de Manosque 04100, le mardi 14 décembre 21010 à 15heures pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête déposée par Me P... Gilbert pour Me A... Anne, ès qualités » ; que de ce chef, la convocation est donc régulière ; que les appelants font valoir que le tribunal a été irrégulièrement saisi par le mandataire judiciaire par voie de requête car il aurait dû procéder par voie d'assignation ; mais qu'ainsi que le soutient Me A..., au visa des dispositions du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde de 2005, antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, puisque la procédure a été ouverte le 8 avril 2008, l'article R. 651-2 du code de commerce, alors applicable, disposait que « pour l'application de l'article L. 651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 » ; qu'ainsi, l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal, les destinataires ayant, en effet, été pleinement informés des poursuites engagées à leur encontre ; que le moyen sera donc écarté (...) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la liquidation judiciaire de la société Sylvain X... a été prononcée le 8 avril 2008 ; que le tribunal a été saisi par requête de Me A... ès qualités en date du 19 octobre 2010, soit dans le délai de trois ans prévu à l'article L. 651-2 du code de commerce et que les dirigeants mis en cause ont été convoqués à la diligence du greffe ; que l'article R. 651-2 du code de commerce tel que modifié par le décret du 12 février 2009 prévoit que le tribunal est saisi notamment par voie d'assignation ; que cependant, les dispositions applicables en l'espèce sont celles de l'article R. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à 2008 selon lesquelles « pour l'application de l'article L. 651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués à la diligence du greffier, un mois avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 » ; que la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans un arrêt du 16 décembre 2010 (affaire Me B... c/ Pierre C... et Jean D...) a considéré que la saisine par voie de requête était régulière et conforme aux dispositions légales applicables ; qu'il est soutenu par les défendeurs que la formalité substantielle que la convocation par acte d'huissier du dirigeant social pour son audition en chambre du conseil, contenant mention de l'obligation de se présenter en personne, n'a pas été observée et que cela entraîne la nullité et l'irrecevabilité de l'action ; qu'aux assignations délivrées aux défendeurs étaient annexées d'une part, la requête déposée sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, par Me P..., avocat de Me A..., ès qualités, aux fins que soient condamnés au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif les dirigeants de droit et de fait, d'autre part, l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Manosque en date du 21 octobre 2010, qui vise ladite requête, l'article R. 651-2 du code de commerce et qui dit que le greffier convoquera en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice, MM. X... Sylvain, Y... Bernard, la SA Alpagri et la SCA Alpesud à comparaître en personne en chambre du conseil le 14 décembre 2010 à 15h pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête de Me A... ; que le grief tiré de l'absence de convocation à comparaître en personne en violation des articles R. 651-2 et suivants du code de commerce n'apparaît donc pas fondé ; (...) que par ailleurs, l'argument de M. X... lié à l'absence de note du président du tribunal venant motiver la saisine d'office, est dénué de fondement dans la mesure où le tribunal a été saisi sur requête du liquidateur judiciaire comme cela ressort de la lecture des documents annexés aux citations et qu'aucun élément ne fait référence à une saisine d'office (...) ;

1°) ALORS QUE seule satisfait aux exigences des articles R. 651-2 et suivants, dans leur rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, une convocation du dirigeant mentionnant sans équivoque l'obligation d'avoir à se présenter en personne en vue de son audition, préalable obligatoire à toute condamnation au titre de son éventuelle responsabilité pour insuffisance d'actif, l'omission d'une telle convocation constituant une fin de nonrecevoir ; que dès lors, en se bornant à relever, pour rejeter la fin de nonrecevoir tirée du défaut de convocation de M. X... en vue de son audition personnelle, que par une ordonnance du 21 octobre 2010, jointe à l'assignation signifiée à M. X..., le président du tribunal de commerce avait prescrit que sur le fondement de l'article R. 651-2 du code de commerce, les personnes et sociétés mises en cause soient convoquées « à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 » en vue de « comparaître en personne en chambre du conseil du tribunal de commerce de Manosque 04100, le mardi 14 décembre 2010 à 15 heures, pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête déposée par Me P... Gilbert pour Me A... Anne, ès qualités », sans rechercher si la mention faite dans l'assignation qui rappelait que « les parties se défendent elles-mêmes [et] ont la faculté de faire assister ou représenter par toute personne de leur choix » ne rendait pas équivoque cette dernière et empêchait de considérer que celle-ci mentionnait l'obligation pour M. X... de comparaître en personne à l'audience en vue de son audition personnelle préalable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable au litige ;

2°) ALORS QUE le tribunal ne peut pas se saisir d'office d'une demande tendant à la condamnation d'un dirigeant de droit ou de fait de la société débitrice à supporter tout ou partie de son insuffisance d'actif, le tribunal ne pouvant être saisi que par le mandataire judiciaire et le liquidateur, par assignation, ou par le ministère public, dont la requête donne lieu à une convocation du dirigeant ordonnée par le président du tribunal et délivrée par acte d'huissier de justice à la requête du greffier ; qu'en retenant, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la saisine d'office du tribunal, que le tribunal avait été valablement saisi par l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que le tribunal n'avait été saisi ni par assignation du liquidateur ni par requête du ministère public, et qu'il s'était en conséquence saisi d'office, et a ainsi violé les articles L. 651-3, R. 651-2, R. 631-4 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, ensemble l'article 854 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

M. X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce que dernier avait dit qu'il avait commis une faute de gestion engageant sa responsabilité et qu'en application de l'article L. 652-1 du code de commerce, il devait supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Sylvain X..., ainsi que de l'avoir condamné à payer à Me A... la somme de 50. 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Sylvain X... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... fait valoir qu'entre le 25 juillet 2002, date de la cession de 75 % de ses parts à la société Alpagri et le 1er août 2007, quoiqu'ayant conservé le titre de gérant, il n'a pas exercé ses pouvoirs, car dès 2002, Alpagri a décidé de la politique commerciale de la société Sylvain X... et pris l'ensemble des décisions devenant la dirigeante de cette société ; que cette situation est parfaitement illustrée par la résolution prise par l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2002, dans les termes suivants : « l'assemblée générale décide d'apporter une limitation aux pouvoirs du gérant, à savoir que celui-ci devra solliciter une autorisation préalable de la collectivité des associés, consultés par écrit ou réunis en assemblée générale à cet effet pour toute réalisation d'investissement supérieurs à une valeur de 3. 000 € hors taxes (...) ; Toutes commandes fermes d'achat pour un montant supérieur à 10. 000 € hors taxes ; la conclusion de tout bail, la réalisation d'emprunt, l'embauche et le licenciement de salariés, sauf en cas d'urgence caractérisée ou bien pour pourvoir à des remplacements » ; que dans les faits, il a été soumis à un lien de subordination « psychologique » et ne pouvait donc pas s'opposer aux décisions des dirigeants de la société Alpagri qui ont, petit à petit, accentué la subordination en limitant la trésorerie et en utilisant comme moyen de chantage le fait qu'il existait une option d'achat sur les titres restants qui risquait de ne pas être levée ; que des courriers internes démontrent que le groupe de société Alpesud exposait les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en oeuvre pour y parvenir ; que l'ancien directeur de la société Alpesud, M. Bernard E..., en atteste ; qu'il existait des contrôles fréquents sur site ; qu'il devait adresser des comptes-rendus hebdomadaires de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel ; que le fait qu'il n'a été considéré que comme un salarié résulte encore d'un courrier du 26 août 2002, dans lequel il est écrit : « le but de cette première approche est d'apporter à la structure X... notre savoir-faire en termes de clientèle grand public pour améliorer le magasin déjà connu et fortement apprécié. L'enjeu est d'optimiser la rentabilité au mètre carré » ; que dans une note qui lui a été adressée le 17 octobre 2002, il est écrit : « il est donc important que Sylvain X... soit dégagé des soucis logistiques et LISA en se déchargeant sur F... et G.... Il reste deux mois et demi pour boucler le bilan. Il faut conforter nos positions. La réussite ne peut passer que par un travail d'équipe entre les deux sociétés ; nos administrateurs attendent une rentabilité de leurs investissements » ; que dans un courrier du 4 févier 2003, il est écrit : « il est urgent de nous faire parvenir votre fichier client afin de pouvoir déterminer qui fait quoi chez les agriculteurs. Il est également urgent de fournir à Alain H... vos tarifs CORNA qui nous sont essentiels pour mieux revoir l'environnement concurrentiel. Nous comptons sur vous pour mettre rapidement en oeuvre les différents points demandés » ; que dans un courrier du 3 avril 2003, il est écrit : « je suis particulièrement déçu de l'organisation LISA. Malgré nos recommandations, continuité de commandes ailleurs qu'à LISADIS et de plus chez un de nos concurrents. LISADIS est notre fournisseur privilégié et vous devez suivre la politique d'achat et donc sélectionner des fournisseurs d'Alpagri. Le magasin de Forcalquier doit décoller comme les autres magasins et avoir le même taux de croissance et G... est l'animateur de tout le réseau Alpagri et est là pour conseiller tous les magasins, ces recommandations doivent être suivies » ; que dans un courrier du 15 mai 2003, il est écrit par l'associé majoritaire : « Nous constatons que nos recommandations n'ont pas été suivies d'effet. Nous ne pouvons rester les bras croisés devant une telle situation et des solutions doivent être mises en place au plus tard le 1er septembre » ; que le 12 décembre 2003 il a été écrit : « la société X... fait partie d'Alpagri en conséquence la même politique d'achat doit être respectée dans l'ensemble des magasins LISA. Christian G... est l'animateur du réseau et gère en tant que tel les fournisseurs de l'ensemble des magasins et fera respecter la même méthodologie de commandes. A compter de ce jour, je demande solennellement au magasin de Forcalquier de ne plus butiner aux fournisseurs ce qui est une perte de temps et d'énergie. Nicolas I... continuera à passer les commandes aux fournisseurs privilégiés d'Alpagri et nous comptons sur lui pour développer Forcalquier avec succès, fort de son expérience plus que positive à Laragne » ; que dans un courrier du 22 juin 2005, il est encore écrit par l'associé majoritaire : « tous les devis devront passer par Viriginie. Une rencontre hebdomadaire avec Christian G... sera faite le vendredi matin à la SA X... afin de faire le point de la semaine. Pour cela, Sylvain X... devra remplir une fiche de suivi hebdomadaire qui sera transmise » ; mais que si la teneur de ces délibérations, pièces et courriers n'est pas contestée en soi par les sociétés appelantes, qui en font cependant une autre lecture, il demeure que M. X... a choisi de conserver la gérance entre 2002 et 2007 ; qu'il doit donc assumer la responsabilité inhérente à son pouvoir de direction, dès lors que l'immixtion extérieure dont il fait état ne l'a pas privé de tout pouvoir de gestion en matière d'établissement des comptes sociaux, puisqu'il est appelé à répondre devant le tribunal correctionnel de diverses infractions relatives à la présentation des comptes et bilans après 2002 ; qu'en outre, il s'évince des courriers de reproche de l'associé majoritaire que son autonomie de gestion était mal perçue, ce qui montre que, quoique bridée, elle existait réellement ; (...) que le second reproche visant M. X... concerne les anomalies affectant la comptabilité telles l'absence de dépréciation du fonds, l'absence de dépréciation des stocks et les décalages produits dans les résultats par suite de la facture R... ; que selon le rapport de l'expert J..., le fonds de commerce inscrit au bilan de la société a été apporté pour une valeur de 152k € en juin 1992 en échange de parts sociales ; qu'or, à la fin de l'exercice 2004, le résultat d'exploitation a enregistré une perte de plus de 60k € ce qui a affecté la valeur du fonds de commerce ; que cela est si vrai que la société mère a enregistré dans ses comptes sociaux 2004/ 2005 une dépréciation sur les titres de la société Sylvain X... qu'elle détient à hauteur de plus de 40. 000 € et que cette information a été transmise par la société Alpagri à M. X... par courrier en date du 16 mai 2005, soit plus de 40 jours avant l'assemblée générale d'approbation des comptes sociaux 2004 de la société Sylvain X... ; que pour autant, ceci n'a pas entrainé une dépréciation du fonds de commerce dans les comptes de la société ; qu'en définitive, cette valeur a affecté les comptes du bilan et donné de celui-ci une image fausse, ce qui a contribué à la poursuite de l'exploitation durant laquelle le passif n'a fait qu'augmenter ; qu'il existe donc un lien de causalité entre une telle faute et l'insuffisance d'actif ; que M. X... conteste le grief pris de l'absence de dépréciation du stock, faisant valoir qu'il est imprécis et que les inventaires ont systématiquement été réalisés par la société Alpagri qui a vidé la société X... de toute substance en lui prenant son stock et sa clientèle ; mais que l'exigence de sincérité du bilan imposait la prise en compte de valeurs non artificiellement augmentées ; qu'or, l'expert J... note dans son rapport que les stocks de la société n'ont jamais fait l'objet d'aucune dépréciation, alors que dans ce secteur d'activité, la société LISALP, filiale du groupe Alpesud, a constaté des provisions représentant respectivement 3, 4 % et 2, 7 % pour les exercices 2007/ 2008 et 2008/ 2009 et que sur les mêmes périodes, la société Alpagri a constaté des provisions de 9, 6 % et 10 % ; qu'en soi, ces constatations suffisent à mettre en évidence l'anomalie de la comptabilité de la société Sylvain X... dont l'étude des ratios démontre au surplus un stock en forte croissance de 2001 à 2004 par rapport au chiffre d'affaires, ce qui confirme que les stocks auraient dû être dépréciés ; que cette situation procède à l'évidence d'un calcul délibéré de la part de M. X... car il a déclaré à l'expert que concernant la dépréciation du stock, le comptable proposait un chiffrage après inventaire, alors que cet expert a constaté que la dépréciation proposée par le comptable n'a jamais été prise en compte dans les états financiers de la société ; que la situation est parfaitement comparable à celle qui a été vue au point précédent, quant à l'incidence de la comptabilisation d'une valeur non sincère, étant ici observé que la question n'est pas celle de l'évaluation du stock physique après inventaire, dont M. X... affirme qu'elle était faite par Alpagri, mais des correctifs comptables à appliquer, ce qui relevait de sa responsabilité ; que le lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif est donc établie ; qu'en décembre 2005, le cli ent R... a accepté deux devis pour un montant total de 123 k € HT ; que la décision a alors été prise de constater le produit de cette vente sur l'exercice 2005 bien que les travaux aient été réalisés en 2006 et 2007 ; que devant l'expert, M. X... a ainsi justifié cette décision : « le fonds de roulement toujours absent, le compte fournisseurs devenant trop important, aucune communication entre ma direction et mes banques, je me retrouve seul devant une situation que je ne maîtrise pas mais je dois de toute façon gérer. Alpagri ne me transfère toujours pas ses clients et m'augmente les charges de structure (masse salariale). C'est alors que la vente de R... arrive et que nous prenons la solution d'avancer sur le bilan pour améliorer le résultat et sauver l'entreprise en attendant notre rendez-vous de 2006 » ; que l'expert considère qu'il s'agit là d'une anomalie comptable et rappelle le principe selon lequel tout produit et toute charge doit être rattaché à l'exercice auquel son fait générateur se rapporte, indépendamment de la date de facturation ; qu'au vu des éléments qui lui ont été communiqués, il a rétabli les comptes en partant du principe que le chantier avait commencé en octobre 2006 pour se terminer en juin 2007 et a conclu que le produit constaté d'avance au 31 décembre 2006 était de 71k €, constatation cependant tempérée par le fait que l'impact de la comptabilisation d'un produit en 2005 a été compensée par la charge des travaux effectués en 2006 ; qu'en revanche, une nouvelle facture à établir de 120k € a été comptabilisée au 31 décembre 2006, concernant le chantier R..., dont M. X... indique, sans l'établir, qu'elle devait correspondre à une deuxième tranche de travaux dont il pensait qu'elle se déroulerait comme la première ; que le fait est que sa comptabilisation est intervenue sans devis signé, l'expert considérant ici que cette écriture n'avait pas lieu d'être et qu'elle a permis d'enregistrer un produit fictif qui a bonifié l'exercice 2006 de 120k € ; qu'il s'agit donc encore d'un artifice comptable affectant la sincérité des comptes qui a permis de faire perdurer l'exploitation (déficitaire de 54k € au 31 décembre 2006 et de 135 k € lors de l'exercice clôturé au 31 décembre 2007) et d'aggraver ainsi le passif, les capitaux propres de la société étant, quant à eux, inférieurs à la moitié du capital social dès l'exercice 2005 ; (...) que l'état des créances actualisé fait apparaître un passif total admis d'un montant de 480. 649, 44 € (4. 242, 07 € à titre super privilégié et 371. 965, 47 € à titre chirographaire), tandis que le montant des actifs réalisés est de 49. 321, 92 €, comme mentionné sur la fiche comptable produite (pièce n° 21) ; que quant au règlement effectué pour un montant total de 58. 446, 65 € par la commune Puy Saint Pierre au Crédit agricole dans le cadre des lois Dailly, comme affirmé par les sociétés appelantes, il ne résulte d'aucune pièce, Me A... indiquant qu'il n'y a pas eu de déclaration de créance rectificative déposée par le crédit agricole ; que Me A... fait aussi valoir, sans être sérieusement contredite, que ni l'administrateur judiciaire, ni M. Bernard Y..., gérant de la société Sylvain X... ne lui ont communiqué d'éléments concernant les encaissements compte clients entre le 22 janvier 2008 et le 8 avril 2008, de sorte qu'il ne peut être soutenu que la trésorerie de la société a été abondée pendant la période d'observation ; qu'au vu de ces chiffres, il existe donc, de manière certaine, un passif excédant l'actif ; que Me A... est fondée à faire valoir que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L. 651-2, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, les actes de gestion des deux sociétés appelantes et de M. X... sont directement à l'origine de la déconfiture de la société Sylvain X..., même s'il est vrai que les raisons de la défaillance de l'entreprise ont été multiples comme l'a relevé l'expert, du fait de circonstances conjoncturelles en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces ; que sur le principe, le jugement doit donc être confirmé, l'insuffisance d'actif existant dès la mise en place des premiers artifices comptables destinés à la masquer ; mais que la responsabilité des dirigeants doit être tempérée par ce qui vient d'être dit ; qu'il convient de ramener la condamnation à la somme de 50. 000 € par dirigeant, sans solidarité entre eux, dès lors qu'il s'est agi de fautes conjuguées, commises par des auteurs dont les intérêts étaient parfois antagonistes, dues au fait que le groupe Alpesud a pesé dans la gestion de tout le poids de sa participation dans le capital social de la débitrice et de ce que M. X... poursuivait à l'évidence l'objectif de se désengager aux meilleures conditions financières, fût-ce au prix d'artifices comptables ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'insuffisance d'actif, M. X... indique que le tribunal doit caractériser l'insuffisance d'actif qui s'établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif tel que réalisé, faute de quoi la condamnation ne peut être prononcée ; qu'il précise qu'avant le 20 décembre 2008 (en fait 2007) la valeur du stock était en moyenne de 124. 489 € chaque année, soit 115. 214 € en 2005, 117. 245 € en 2006 et 141. 913 € au 30 août 2007 et qu'il a appris que le 20 décembre 2007, une partie du stock a été enlevée, le préjudice subi par la société Sylvain X... pouvant être évalué à la somme de 92. 095 €, différence entre le stock moyen annuel et le stock inventorié et évalué à 32. 363 € par le commissaire priseur ; qu'en l'état, il demande au tribunal de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'une décision soit rendue suite à l'action que Me A... doit être enjointe d'engager pour obtenir réparation du préjudice subi par la société ; (...) qu'en l'état, le tribunal estime que rien ne vient justifier un sursis à statuer ; qu'il sera rappelé qu'il n'est pas nécessaire que le passif soit précisément chiffré et qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine ; qu'en l'espèce, Me A... a communiqué l'état des créances actualisé qui fait ressortir un passif total admis de 480. 649, 44 € qui se décompose en 4. 242, 07 € à titre superprivilégié, 104. 441, 90 € à titre privilégié et 371. 965, 47 € à titre chirographaire et précise que le montant des actifs réalisés s'élève à 49. 321, 92 € ; que l'insuffisance d'actif est donc certaine ; (...) que sur les fautes reprochées à M. X..., (...) qu'un dirigeant peut être condamné même s'il a cessé ses fonctions avant l'ouverture de la procédure et même avant la date retenue pour la cessation des paiements, si la situation de la société qui a abouti à la cessation des paiements à l'insuffisance d'actif et au redressement judiciaire existait alors qu'il était en fonction ; que si effectivement une assemblée générale du 22 juillet 2002 a limité les pouvoirs du gérant, il convient de noter, comme l'ont souligné les autres défendeurs, que cette assemblée n'a été tenue qu'en présence de M. et Mme X... qui ont pris des décisions hors de la présence d'Alpagri, que ces décisions sont favorables en grande partie à M. X... (fixation de la rémunération, octroi d'un véhicule de fonction, intéressement, rémunération du compte courant au taux de 5 % l'an avec capitalisation) et défavorables pour partie, que la décision de limitation de ses pouvoirs n'a pas été publiée et n'a pas été intégrée dans les statuts modifiés de la société comme cela ressort des statuts mis à jour, qu'au demeurant, M. X... ne l'a pas respectée puisqu'il a procédé à un licenciement, à des embauches, a décidé seul des investissements à réaliser et a souscrit des contrats de prêt (BNP ‒ SMC ‒ Crédit agricole) pour des montants excédant la limitation de pouvoirs dont il se prévaut, comme le démontrent les documents produits aux débats ; que l'expert J..., missionné pour se prononcer sur la régularité de la société, a relevé sur la période de gestion de M. X... (2001 à 2006) diverses anomalies : insuffisance de dépréciation des comptes actifs et donc une surévaluation des actifs par rapport à leur valeur de marché, absence de dépréciation des stocks (la dépréciation proposée par la comptable n'a jamais été prise en compte (p. 6 et 7), non-respect du principe de séparation des exercices (factures R..., p. 8 et 9) ; que l'expert a retraité les anomalies constatées dans la comptabilisation des factures R... et est parvenu aux résultats suivants :- résultats au 31. 12. 2005 : avant retraitement, 48 k €, après retraitement,-75 k €,- résultats au 31. 12. 2006 : avant retraitement, 14 k €, après retraitement-54 k €,- résultats au 31. 12. 2007 : avant retraitement,- 326k €, après retraitement,- 135k € ; qu'en pages 10 et 16 de son rapport, il indique qu'ainsi, avec un capital social de 166k €, il s'avère que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la moitié du capital social dès l'exercice 2005 et que la procédure juridique à mettre en oeuvre dans une telle situation aurait dû être appliquée ... ; que si du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le gérant est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution de la société ; qu'en l'espèce, la comptabilisation des factures R... contraire aux règles comptables a eu pour effet de masquer la situation réelle de la société et de ne pas mettre en lumière le fait que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital ; que relativement à la dépréciation du fonds et des stocks, il sera simplement noté que M. X... a été destinataire d'un courrier de la société Alpagri du 16 mai 2005 concernant la dépréciation du fonds et a reconnu que la comptable de la société lui avait proposé une dépréciation du stock mais qu'en fait, aucune dépréciation n'a été prise en compte dans les états financiers de la société ; que l'expert a détaillé les écritures relatives au chantier R..., précisant :- que l'impact de l'écriture constatée au 31 décembre 2005 était globalement neutre si l'on cumule les exercices 2005 et 2006, la prestation et la facturation ayant eu lieu en 2006, mais que le bilan 2005 a été artificiellement amélioré des 123k € et que le bilan 2006 a été grevé de charges engendrées pour la réalisation de ce chantier qui n'ont pas été rattachées au même exercice que le produit,- que l'écriture du 31 décembre 2006 est plus pénalisante car il s'agit purement et simplement d'un produit fictif sans aucune réalité pendante qui bonifie l'exercice 2006 de 120 k € mais pénalise l'exercice 2007 d'autant que les arguments développés pour minimiser la portée de ces écritures ne sont pas pertinents et qu'en se livrant à ce jeu d'écritures, M. X... a commis une faute et engagé sa responsabilité ; qu'en effet, la modification des résultats a eu pour effet de cacher la situation réelle, ce qui n'a pas permis la prise des mesures nécessaires pour traiter les difficultés alors qu'il était encore temps ; que rien ne démontre que, comme le prétend M. X..., les sociétés Alpesud et Alpagri avaient parfaitement connaissance de la situation ; que l'expert J... a d'ailleurs indiqué en page 15 de son rapport que, hormis des échanges de courriers entre M. X... et le groupe Alpesud évoquant les repositionnements commerciaux et la réorganisation de la société, il n'a pas réussi à obtenir d'éléments permettant d'affirmer que des décisions et des dispositions avaient été prises pour remédier à cette situation et leurs conséquences comptables et financières ; qu'il semble au contraire que lesdites sociétés étaient dans l'ignorance de la situation puisqu'en 2006, la société Alpagri s'est substituée à la société Sylvain X... pour le règlement du compte-courant de M. X..., soit 36k € ; que l'expert a conclu que « les comptes produits par la société Sylvain X... portant sur la période 2004 à 2006 ne sont pas réguliers, sincères et ne reflètent pas une image fidèle du patrimoine de la société » ; qu'il en résulte que l'insincérité de la comptabilité a eu pour effet notamment une absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais requis et a ainsi permis à la société de poursuivre son activité de manière totalement artificielle et d'aggraver son passif ; que si M. X... ne peut être tenu pour unique responsable de la situation désastreuse de la société Sylvain X..., il est établi qu'il a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de l'entreprise et qui doivent être sanctionnées ; (...) que les griefs faits d'une part à M. Sylvain X..., dirigeant de droit, d'autre part, aux sociétés Alpesud et Alpagri, dirigeantes de fait de la société Sylvain X..., apparaissent fondés et qu'en tout cas, les fautes qu'ils ont commises justifient que leur soient appliquées les dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que le tribunal admet cependant qu'il existe des circonstances qui viennent justifier une exonération partielle de leurs responsabilités ; qu'il convient de tenir compte des facteurs économiques extérieurs évoqués par les défendeurs qui expliquent partiellement les baisses du chiffre d'affaires et par voie de conséquence, les résultats de la société ; qu'un compte-rendu de 2004 faisait déjà état d'une vive concurrence dans le même type d'activité : BO Jardin à Niozelles, agrandissement Gamm Vert, Jardinerie M. Bricolage, poterie de plein air sur la route de Manosque, et que le 14 janvier 2006, l'animateur commercial d'Alpagri rappelait ce phénomène de concurrence : sur le bassin de Forcalquier, MBA, pépiniériste BO Jardin, quincaillerie voisine, GSA, ouverture de Botanic à Manosque ; qu'au demeurant, l'expert a indiqué que les raisons de défaillance de l'entreprise étaient vraisemblablement multiples : conjoncturelles, en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces, stratégiques en raison du positionnement commercial adopté par la société sur les recommandations du groupe Alpagri, internes, en raison du choc des cultures en matière de gestion entre M. Sylvain X... et le groupe Alpagri ; que, par ailleurs, il y a lieu de prendre en compte les divers éléments développés d'une part, par M. Sylvain X..., et d'autre part, les sociétés Alpesud et Alpagri qui tendent à démontrer que l'insuffisance d'actif serait moins importante que la somme annoncée par Me A... dans ses dernières conclusions ;

ALORS QUE la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de toute autre disposition qui entretient avec lui un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen concernant la validité de la saisine du tribunal de commerce et la recevabilité de la demande tendant à ce que M. X... soit condamné à supporter une partie de l'insuffisance de l'actif de la société Sylvain X... en raison d'une faute de gestion entraînera donc l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif condamnant M. X... à payer à Me A... la somme de 50. 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Sylvain X..., en application de l'article 624 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire

M. X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce que dernier l'avait débouté de ses divers moyens d'irrecevabilité et dit qu'il avait commis une faute de gestion engageant sa responsabilité et qu'en application de l'article L. 652-1 du code de commerce, il devait supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Sylvain X..., ainsi que de l'avoir condamné à payer à Me A... la somme de 50. 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Sylvain X... ;

ALORS QUE les conclusions écrites par lesquelles le ministère public, intervenu en qualité de partie jointe, fait connaître son avis à la juridiction doivent être mises à la disposition des parties au plus tard le jour de l'audience ; que dès lors, en se référant, dans ses visas, pour débouter M. X... de ses moyens d'irrecevabilité et pour le condamner à payer à Me A... la somme de 50. 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Sylvain X..., aux conclusions du parquet général en date du 15 janvier 2015, sans constater que lesdites conclusions avaient été mises à la disposition des parties, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les articles 16 et 431 du code de procédure civile.

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Cass. com., 20 avril 2017, 15-20356Dictionnaire Juridique

Cour de cassation, chambre commerciale 20 avril 2017, 15-20.356

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