par Serge Braudo
Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles
Cass. com., 29 juin 2010, 09-16112
Dictionnaire Juridique
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Cour de cassation, chambre commerciale
29 juin 2010, 09-16.112
Cette décision est visée dans la définition :
Contrôle
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. A..., Mme X..., épouse Y..., la société du Journal de l'Est républicain, la société France Est, la société Presse investissement et la société Banque fédérative du crédit mutuel que sur le pourvoi incident éventuel relevé par la société Groupe Z... média, la société Multimédia futur et la société Grande chaudronnerie lorraine ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 17 juin 2009), que la société France Est, sous-filiale de la société du Journal de l'Est républicain (la société de l'Est républicain), détenait un certain nombre des actions composant le capital de cette société ; que ces actions ainsi détenues en autocontrôle étaient privées du droit de vote lors des assemblées générales de la société de l'Est républicain ; que la société Groupe Z... média (la société GHM) détenait dans le capital de la société de l'Est républicain, par l'intermédiaire de ses filiales et sous-filiales les sociétés Multimédia futur (la société MMF) et Grande chaudronnerie lorraine (la société GCL), une participation qui, compte tenu de la privation du droit de vote affectant les actions détenues en autocontrôle, lui conférait une minorité de blocage au sein des assemblées générales extraordinaires de la société de l'Est républicain ; que le 29 mai 2008, la société Banque fédérative du crédit mutuel (la société BFCM) a apporté à la société France Est une créance qu'elle détenait sur un tiers et a reçu en contrepartie des actions nouvelles lui conférant 80 % des droits de vote ; que le 27 juin 2008, la société France Est a apporté cette même créance à la société de l'Est républicain et a reçu en contrepartie des actions nouvelles lui conférant la majorité au sein de cette société ; que les sociétés GHM, MMF et GCL, soutenant que les opérations d'apport et d'augmentation du capital décidées lors des assemblées générales extraordinaires de la société France Est du 29 mai 2008 et de la société de l'Est républicain du 27 juin 2008 avaient été réalisées en fraude de leurs droits et que les résolutions proposées lors de cette dernière assemblée avaient été adoptées grâce au vote de la société France Est en violation des règles relatives à l'autocontrôle, ont demandé l'annulation de ces décisions ;
Attendu que M. A..., Mme X..., épouse Y..., la société de l'Est républicain, la société France Est, la société Presse investissement et la société BFCM font grief à l'arrêt d'avoir dit que les actions Est républicain détenues par la société France Est demeuraient des actions détenues en autocontrôle par la société de l'Est républicain qui contrôlait la société France Est conjointement avec la société BFCM et M. A... au titre de l'action de concert existant entre eux et d'avoir annulé les délibérations prises lors de l'assemblée générale de la société de l'Est républicain le 27 juin 2008, alors, selon le moyen :
1° / qu'en relevant que la notion de contrôle signifierait qu'une ou plusieurs sociétés exercent une influence déterminante sur la gestion d'une autre structure et ne serait pas exclusivement caractérisée par la participation dans le capital, faisant ainsi implicitement référence aux dispositions de l'article L. 233-16, II, 3° du code de commerce qui dispose que le contrôle exclusif par une société résulte du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet, cependant que pour l'application des dispositions de l'article L. 233-31 du code de commerce, il y a lieu de se référer aux dispositions de l'article L. 233-3, I et II du même code dont la définition du contrôle repose exclusivement sur le pouvoir de déterminer les décisions dans les assemblées générales que confère l'exercice des droits de vote, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions de l'article L. 233-3, I et II du code de commerce, ensemble les dispositions de l'article L. 233-31 du même code ;
2° / que selon l'article L. 233-31 du code de commerce, lorsque des actions ou des droits de vote d'une société sont possédées par une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle, les droits de vote attachés à ces actions ou ces droits de vote ne peuvent être exercés à l'assemblée générale de la société ; que ce texte pose donc comme condition de la privation de l'exercice des droits de vote attachés aux actions la détention par la société émettrice du contrôle de la société détentrice desdites actions ; qu'en statuant comme elle l'a fait et en faisant application de l'article L. 233-31 du code de commerce sur le fondement d'un simple contrôle conjoint prétendument détenu par la société émettrice des titres, de concert avec d'autres personnes, sur la société détentrice, la cour d'appel a encore violé par fausse application les dispositions de ce texte ;
3° / qu'en statuant comme elle l'a fait sans répondre au moyen des écritures par lequel il était fait valoir que si, en vertu de l'article L. 233-10, III du code de commerce, des personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements, la privation de la société France Est de l'exercice de ses droits de vote attachés aux actions Est républicain sous prétexte d'un contrôle conjoint exercé sur elle par la société émettrice desdites actions aboutissait à étendre la portée de la solidarité des concertistes à une obligation que les lois et règlements ne prévoient pas, puisque l'article L. 233-31 du code de commerce ne vise pas l'hypothèse d'un contrôle concerté de la société détentrice, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile qu'elle a violés ;
4° / qu'en prétendant faire application des dispositions de l'article L. 233-3, III du code de commerce énonçant que deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale, cependant que l'existence d'un contrôle de droit détenu sur une société par l'un des concertistes par l'effet de la disposition de la majorité des droits de vote dans les assemblées générales est exclusif d'un contrôle conjoint pour la prise de décisions en assemblée, la cour d'appel a en toute hypothèse violé par fausse application les dispositions de ce texte ;
5° / que selon l'article L. 233-3, III du code de commerce, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prise en assemblée générale ; qu'il appartenait aux juges du fond de caractériser concrètement ce contrôle conjoint, c'est-à-dire de constater les éléments permettant de retenir que la société de l'Est républicain, de concert avec M. A... et avec la société BFCM, déterminait en fait les décisions prise en assemblées générales de la société France Est ; qu'en relevant, pour dire satisfaite cette seconde condition, que la politique commune vis-à-vis de la société France Est se serait matérialisée depuis le 29 mai 2008 " par les décisions unanimes des trois actionnaires de cette société telles que le transfert de la créance de 128 millions d'euros sur la société Ebra à la SA Est républicain ou la modification des statuts de la société France Est ", sans préciser l'identité de ces actionnaires, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
6° / qu'en statuant par ces motifs, sans répondre au moyen péremptoire des conclusions d'appel dans lesquelles il était rappelé qu'aucune assemblée de la société France Est ne s'était tenue après l'entrée de la société BFCM au capital, de sorte qu'il était impossible d'établir que la société de l'Est républicain, de concert avec la société BFCM, aurait déterminé en fait les décisions prises en assemblée générale de la société France Est, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile qu'elle a violés ;
7° / qu'en relevant que le but poursuivi de concert par les trois associés était de faire perdre à la société GHM sa minorité de blocage, les sociétés SRI et France Est unissant leurs droits de vote pour imposer, via la société France Est, l'ouverture du capital de la société de l'Est républicain à la société BFCM dont l'intérêt évident n'était que d'exercer un contrôle au moins conjoint sur sa nouvelle filiale, la société de l'Est républicain, quand il lui appartenait de caractériser un contrôle conjoint sur la société France Est, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-3, III du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article L. 233-3, III du code de commerce que pour l'application de l'article L. 233-31 du même code, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblées générales ; que c'est dès lors à bon droit et sans avoir à répondre au moyen inopérant visé par la troisième branche que la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, s'est référée à ces dispositions pour rechercher si les actions de la société de l'Est républicain étaient détenues par une société qu'elle contrôlait directement ou indirectement ;
Attendu, en deuxième lieu, que le contrôle conjoint défini par l'article L. 233-3, III du code de commerce n'est pas exclu par la seule circonstance que l'un des concertistes dispose d'une majorité qui serait, en l'absence de l'accord conclu entre eux, de nature à lui permettre de déterminer seul les décisions prises en assemblée ; que dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que le seul fait que les droits de vote dans les assemblées générales de la société France Est soient de 80 % pour la société BFCM et de 20 % pour la société de l'Est républicain, hors une voix pour M. A..., n'implique pas l'absence de contrôle de cette société par la société de l'Est républicain ;
Et attendu, en troisième lieu, que l'arrêt caractérise l'existence, entre la société de l'Est républicain, la société BFCM et M. A..., d'un accord constitutif d'une action de concert et relève que cet accord s'est matérialisé par les décisions unanimes des trois actionnaires de la société France Est telles que le transfert de la créance sur la société Ebra à la société de l'Est républicain ou la modification des statuts de la société France Est ; qu'en l'état de ces constatations desquelles il résulte que les trois concertistes avaient, en exécution de l'accord conclu entre eux, déterminé ensemble les décisions collectives de la société par actions simplifiée France Est et ainsi exercé sur celle-ci un contrôle conjoint, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la septième branche, la cour d'appel, qui n'avait ni à préciser l'identité des associés dès lors que celle-ci résultait suffisamment de ses précédents motifs ni à répondre aux conclusions visées par la sixième branche que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première et septième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. A..., Mme X..., épouse Y..., les sociétés du Journal de l'Est républicain, France Est, Presse investissement et la Banque fédérative du crédit mutuel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux sociétés Groupe Z... média, Multimédia futur et Grande chaudronnerie lorraine la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils, pour M. A..., Mme X..., épouse Y..., et les sociétés du Journal de l'Est républicain, France Est, Presse investissement et la Banque fédérative du crédit mutuel.
En ce que l'arrêt attaqué, par confirmation du jugement dont appel, a dit que les 45 035 actions Est républicain possédées par la société France Est demeuraient des actions détenues en autocontrôle par l'Est républicain qui contrôlait la société France Est conjointement avec la BFCM et M. Gérard A... au titre de l'action de concert existant entre eux et qu'en vertu de l'article L. 233-31 du code de commerce, ces actions étaient donc privées de droit de vote dans les assemblées générales de l'Est républicain, et a déclaré les sociétés GHM, MMF et GCL fondées en leur demande d'annulation de toutes les délibérations prises lors de l'assemblée générale de l'Est républicain du 27 juin 2008 en application des articles L. 235-1 dernier alinéa et L. 235-2-1 du code de commerce ;
Aux motifs premièrement qu'il convient de rappeler (…) qu'avant les opérations à l'origine du présent litige (…) 19 % du capital de l'Est républicain était détenu en autocontrôle par la société France Est ; que la société France Est, qui était détenue indirectement (par l'intermédiaire d'une filiale à 100 % SPI) à 99 % par la SA du Journal de l'Est républicain, possède en effet 45. 035 actions (environ 19 % du capital) de l'Est républicain. Or, en application de l'article L. 233-31 du code de commerce, les droits de vote attachés aux actions détenues en autocontrôle ne peuvent être exercés aux assemblées générales de la société. Du fait des opérations d'apport de la créance de la BFCM sur la société Ebra à la société France Est le 29 mai 2008 et de l'augmentation corrélative par la société France Est de son capital par la création d'actions nouvelles attribuées à l'apporteur, le capital de la société France Est n'est désormais détenu par la SA du Journal de l'Est républicain (au travers de la société SPI) qu'à hauteur de 20 %. En conséquence, les actions Est républicain que possède la société France Est ne sont plus contrôlées par la SA du Journal de l'Est républicain et recouvrent leur droit de vote (…). Or, la SA GHM soutient qu'en réalité, la SA du Journal de l'Est républicain contrôle toujours la société France Est « conjointement et de concert » avec la BFCM et Monsieur Gérard A... de sorte que les 45 035 actions Est républicain détenues par la société France Est seraient toujours privées du droit de vote dans les assemblées générale de la SA du Journal de l'Est républicain. La réglementation relative à l'autocontrôle conduit à priver de droit de vote les actions d'une société possédées par elle-même, par le biais d'une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle. Cette notion de contrôle signifie qu'une ou plusieurs sociétés exercent une influence déterminante sur la gestion d'une autre structure et n'est pas exclusivement caractérisée par la participation dans le capital. En conséquence, le seul fait que les droits de vote dans les assemblées générales de la société France Est soient de 80 % pour la BFCM, 20 % pour la SA du Journal de l'Est républicain, outre une voix pour Monsieur Gérard A..., n'implique pas l'absence de contrôle de cette société par la SA du Journal de l'Est républicain. L'article L. 233-3 du code de commerce qui définit le contrôle d'une société énumère diverses situations de contrôle démontrant la volonté du législateur de débusquer l'influence dominante dans la société quelles que soient les modalités du contrôle.
C'est ainsi que ce texte se réfère au « contrôle de fait » des décisions en assemblée générale et implique une analyse in concreto du comportement de la « société contrôlante » pour établir son pouvoir effectif lors de la prise de décision. Plus précisément, il dispose que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ». Ce texte est sans ambiguïté pour permettre d'inclure dans la pratique du contrôle conjoint les personnes physiques ou les personnes morales actionnaires. L'application de l'article L. 233-3, III, du code de commerce suppose que les personnes agissent de concert. Pour la définition de l'action de concert, il convient de se reporter aux indications fournies par l'article L. 233-10 du code de commerce qui dispose que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ». (…) Or, il existe un faisceau d'indices caractérisant les éléments d'une action de concert liant Monsieur Gérard A..., la SA l'Est républicain et la BFCM. (…) Les actions Est républicain détenues par la société France Est étaient donc bien possédées, même après le 29 mai 2008, par une société détenue indirectement par la SA l'Est républicain, qui la contrôle conjointement et de concert avec la BFCM et Monsieur Gérard A... : ces actions sont donc bien des titres d'autocontrôle au sens de l'article L. 233-31 du code de commerce. La société France Est ayant voté avec ses 19 % de droits de vote Est républicain lors de l'assemblée générale extraordinaire de la SA l'Est républicain le 27 juin 2008, ce qui est interdit par l'article L. 233-31 du code de commerce, les délibérations ainsi prises doivent être annulées, en application de l'article L. 235-1 al. 1er du même code (arrêt attaqué, p. 14 à 17) ;
1° / Alors qu'en relevant que la notion de contrôle signifierait qu'une ou plusieurs sociétés exercent une influence déterminante sur la gestion d'une autre structure et ne serait pas exclusivement caractérisée par la participation dans le capital, faisant ainsi implicitement référence aux dispositions de l'article L. 233-16, II, 3° du code de commerce qui dispose que le contrôle exclusif par une société résulte du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet, cependant que pour l'application des dispositions de l'article L. 233-31 du code de commerce, il y a lieu de se référer aux dispositions de l'article L. 233-3, I et II du même code dont la définition du contrôle repose exclusivement sur le pouvoir de déterminer les décisions dans les assemblées générales que confère l'exercice de droits de vote, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions de l'article L. 233-3, I et II du code de commerce, ensemble les dispositions de l'article L. 233-31 du même code ;
2° / Alors que selon l'article L. 233-31 du code de commerce, lorsque des actions ou des droits de vote d'une société sont possédés par une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle, les droits de vote attachés à ces actions ou ces droits de vote ne peuvent être exercés à l'assemblée générale de la société ; que ce texte pose donc comme condition de la privation de l'exercice des droits de vote attachés aux actions la détention par la société émettrice du contrôle de la société détentrice desdites actions ; qu'en statuant comme elle l'a fait et en faisant application de l'article L. 233-31 du code de commerce sur le fondement d'un simple contrôle conjoint prétendument détenu par la société émettrice des titres, de concert avec d'autres personnes, sur la société détentrice, la cour d'appel a encore violé par fausse application les dispositions de ce texte ;
3° / Alors au surplus qu'en statuant comme elle l'a fait sans répondre au moyen des écritures des exposants (p. 34 et 35), par lequel il était fait valoir que si, en vertu des articles L. 233-10, III, du code de commerce, des personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements, la privation de France Est de l'exercice de ses droits de vote attachés aux actions Est républicain sous prétexte d'un contrôle conjoint exercé sur elle par la société émettrice desdites actions aboutissait à étendre la portée de la solidarité des concertistes à une obligation que les lois et règlements ne prévoient pas, puisque l'article L. 233-31 du code de commerce ne vise pas l'hypothèse d'un contrôle concerté de la société détentrice, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile qu'elle a violés ;
Et aux motifs, deuxièmement, à les supposer adoptés des premiers juges, que l'action de concert entre M. A..., l'Est républicain et la BFCM se trouvant démontrée, le tribunal juge que ces personnes exercent de concert le contrôle conjoint de France Est et déterminent en fait les décisions de cette dernière (jugement dont appel, p. 29, § 4), et aux motifs propres que l'application de l'article L. 233-3, III, du code de commerce suppose que les personnes agissent de concert. Pour la définition de l'action de concert, il convient de se reporter aux indications fournies par l'article L. 233-10 du code de commerce qui dispose que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ». Il doit donc y avoir un accord, écrit ou verbal, entre les partenaires avec la volonté de mettre en oeuvre une politique commune, étant précisé qu'il s'agit de la politique commune des concertistes et non celle de la société contrôlée. Or, il existe un faisceau d'indices caractérisant les éléments d'une action de concert liant Monsieur Gérard A..., la SA l'Est Républicain et la BFCM. Il y a bien eu un accord entre Monsieur Gérard A..., la SA l'Est Républicain et la BFCM en vue d'acquérir, de céder, d'exercer les droits de vote de la société France Est.
Cet accord s'est manifesté lors des opérations d'apport de la créance de la BFCM et d'augmentation de capital du 29 mai 2008, qui ont permis à celle-ci d'acquérir 80 % du capital et des droits de vote de France Est puis de l'adoption ou de l'adhésion aux nouveaux statuts de la société France Est par Monsieur Gérard A..., la SA l'Est Républicain et la BFCM. Les trois associés de la société France Est ont notamment décidé, dans le cadre de ces statuts, qu'il reviendrait au Président statutaire, Monsieur Gérard A..., présenté comme inamovible, le soin d'exercer comme il l'entend, et donc après l'accord par avance ces deux autres, les droits de vote attachés aux actions Est Républicain, seul actif de France Est. La BFCM, qui détient pourtant 80 % des droits de vote de France Est, a pris le soin de déclarer qu'elle ne disposait d'aucun pouvoir sur l'exercice des droits de vote attachés aux 45 035 actions Est Républicain possédées par la société qu'elle contrôle, décidant en accord avec ses associés que ce serait l'un d'entre eux qui les exercerait. Surtout les nouveaux statuts de la société France Est prévoient que toute cession d'action de la société nécessite l'accord préalable et unanime de tous les associés. Par ailleurs, il y a bien eu mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société France Est, la politique des concertistes n'étant pas ici la prise de contrôle de la SA l'Est Républicain mais la stratégie même mise en place par les opérations d'apport, aboutissant à la modification de l'équilibre des pouvoirs au sein de la société. La défense commune dans toutes les procédures judiciaires mises en oeuvre par la SA GHM afin de rétablir ses droits, tout comme le caractère exécutoire des décisions judiciaires toujours prises à l'encontre des trois concertistes, apporte un éclairage supplémentaire de leur politique commune. La politique commune vis-à-vis de la société France Est peut se retrouver tant dans les liens existant entre Monsieur Gérard A... et la SA l'Est Républicain (*), qu'entre Monsieur Gérard A... et la BFCM (**) et qu'entre la BFCM et la SA l'Est Républicain (***). * Si Monsieur Gérard A... est bien au coeur du montage, ce n'est pas à raison du contrôle qu'il détiendrait et exercerait seul sur la SA l'Est Républicain mais bien à raison du lien qu'il crée par lui et autour de lui, permettant la mise en oeuvre par les concertistes de leur politique commune vis-à-vis de la société France Est. Aux termes de l'article L. 233-10- II du code de commerce, l'action de concert est présumée exister de manière irréfragable entre une société et le Président de son conseil d'administration, donc entre la SA l'Est Républicain et Monsieur Gérard A.... ** Monsieur Gérard A... agit nécessairement comme un mandataire de la BFCM qui l'a nommé et à qui il doit en référer et est aussi tenu de « gouverner » la société France Est en faisant sienne la politique de son actionnaire majoritaire, le groupe Crédit Mutuel. Il existe à la fois une dépendance de la BFCM à l'égard de Monsieur Gérard A... et une dépendance financière de Monsieur Gérard A... à l'égard de son actionnaire majoritaire. Le jugement entrepris a justement souligné que la BFCM n'était pas en mesure d'exercer seule le contrôle de France Est compte tenu du risque que constituerait une mise à l'écart de Monsieur Gérard A... et d'une opposition de sa part à toute décision qui ne recevrait pas son aval alors que les statuts lui confèrent des pouvoirs très étendus. Mais la situation juridique créée par les statuts de la société France Est entre Monsieur Gérard A... et la BFCM au sein de cette société les conduit nécessairement à prendre les décisions en commun compte tenu de l'impérieuse nécessité pour le nouveau groupe de bénéficier de l'appui financier de la BFCM.
*** Il existe des présomptions légales de concert entre les associés d'une SAS et les entités contrôlées instituées par l'article L. 233-10- II du code de commerce. C'est le cas entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, soit la BFCM qui contrôle la SA l'Est Républicain par l'intermédiaire de la société France Est. C'est également le cas des associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle, soit la BFCM, la SA l'Est Républicain et Monsieur Gérard A..., associés de la SAS France Est qui contrôle 51 % de la SA l'Est Républicain. La politique commune vis-à-vis de la société France Est s'est incontestablement matérialisée depuis le 29 mai 2008 par les décisions unanimes des trois actionnaires de cette société telles que le transfert de la créance de 128 millions d'euros sur la société EBRA à la SA l'Est Républicain ou l'importante modification des statuts de la société France Est. Il est évident que l'intérêt de la BFCM d'incorporer au capital de l'Est Républicain une créance de 128 millions d'euros, au demeurant non exigible, préalablement apportée à la société France Est, pour ainsi prendre indirectement 51 % du capital d'une société qui n'a même pas les moyens de rembourser ses dettes n'était que d'exercer un contrôle au moins conjoint sur sa nouvelle filiale, la SA l'Est Républicain. Le but poursuivi de concert par les trois associés était de faire perdre à la SA GHM sa minorité de blocage, les sociétés SRI et France Est unissant leurs droits de vote pour imposer l'ouverture de capital de la SA l'Est Républicain à la BFCM, via la SAS France Est, qui s'est substituée à SRI en qualité de premier actionnaire de la société à hauteur de 51 %. Les actions Est Républicain détenues par la société France Est étaient donc bien possédées, même après le 29 mai 2008, par une société détenue indirectement par la SA l'Est Républicain, qui la contrôle conjointement et de concert avec la BFCM et Monsieur Gérard A... : ces actions sont donc bien des titres d'autocontrôle au sens de l'article L. 233-31 du code de commerce. La société France Est ayant voté avec ses 19 % de droits de vote Est Républicain lors de l'assemblée générale extraordinaire de la SA l'Est Républicain le 27 juin 2008, ce qui est interdit par l'article L. 233-31 du code de commerce, les délibérations ainsi prises doivent être annulées, en application de l'article L. 235-1 al. 1er du même code (arrêt attaqué, p. 15, dernier al. et p. 16 et 17) ;
1° / Alors, subsidiairement, qu'en prétendant faire application des dispositions de l'article L. 233-3, III, du code de commerce énonçant que deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale, cependant que l'existence d'un contrôle de droit détenu sur une société par l'un des concertistes par l'effet de la disposition de la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société est exclusif d'un contrôle conjoint pour la prise de décisions en assemblée, la cour d'appel a en toute hypothèse violé par fausse application les dispositions de ce texte ;
2° / Alors encore, et en toute hypothèse, que selon l'article L. 233-3, III, du code de commerce, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ; qu'il appartenait aux juges du fond de caractériser concrètement ce contrôle conjoint, c'est-à-dire de constater les éléments permettant de retenir que la société Est républicain, de concert avec Monsieur A... et avec la BFCM, déterminaient en fait les décisions en assemblées générales de France Est ; qu'en relevant, pour dire satisfaite cette seconde condition, que la politique commune vis-à-vis de la société France Est se serait matérialisée depuis le 29 mai 2008 « par les décisions unanimes des trois actionnaires de cette société telles que le transfert de la créance de 128 millions d'euros sur la société Ebra à la SA Est républicain ou la modification des statuts de la société France Est », sans préciser l'identité de ces actionnaires, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
3° / Alors en outre qu'en statuant par ces motifs, sans répondre au moyen péremptoire des conclusions d'appel des exposants (p. 37) dans lesquelles il était rappelé qu'aucune assemblée de France Est ne s'était tenue après l'entrée de la BFCM au capital, de sorte qu'il était impossible d'établir que l'Est républicain, de concert avec la BFCM, aurait déterminé en fait les décisions prises en assemblée générale de France Est, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile qu'elle a violés ;
4° / Et alors enfin qu'en relevant que le but poursuivi de concert par les trois associés était de faire perdre à la SA GHM sa minorité de blocage, les sociétés SRI et France Est unissant leurs droits de vote pour imposer, via la SAS France Est, l'ouverture de capital de la SA l'Est Républicain à la BFCM dont l'intérêt évident n'était que d'exercer un contrôle au moins conjoint sur sa nouvelle filiale, la SA l'Est Républicain, quand il lui appartenait de caractériser un contrôle conjoint sur la société France Est, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-3, III, du code de commerce. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour les sociétés Groupe Z... média, Multimédia futur et Grande chaudronnerie lorraine.
II est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la fraude aux droits de la société Groupe Z... Média n'était pas constituée et d'AVOIR débouté les sociétés Groupe Z... Média, Multimédia France et Grande Chaudronnerie Lorraine de leurs demandes tendant à l'annulation sur ce fondement des délibérations prises lors des assemblées générales extraordinaires de la société France Est et de la Société du Journal l'Est Républicain des 29 mai et 27 juin 2008 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties sont d'accord sur le fait que l'augmentation de capital de la société France Est a eu pour résultat que cette société et les actions Est Républicain qu'elle possède ne sont plus contrôlées par la SA du Journal de l'Est Républicain, de sorte que la SA GHM ne dispose plus de la minorité de blocage dans les assemblées de la SA du Journal de l'Est Républicain qu'elle possédait avant les opérations de mai et juin 2008 et que, désormais, la BFCM détient 80 % des droits de vote de la société France Est laquelle détient 51 % des droits de vote de la SA du Journal de l'Est Républicain ; que selon la SA GHM, ces opérations seraient en contradiction flagrante avec l'équilibre actionnarial voulu lors de la signature du pacte d'actionnaires du 30 avril 1997 entre les membres de la famille A... et la SA MultiMédia Futur (MMF), contrôlée par la SA GHM, et résultant également de la lettre du même jour adressée à la société France Antilles, actuellement SA GHM, par M. Gérard A..., en qualité de président de la SA du Journal de l'Est Républicain ; qu'il s'agirait d'une fraude à la règle obligatoire stipulée dans la lettre du 30 avril 1997, à savoir son droit d'acquérir par préférence les actions Est Républicain détenues en autocontrôle, fraude organisée en utilisant un moyen adéquat, à savoir les opérations d'augmentation de capital, pour s'affranchir des règles de l'autocontrôle auxquelles étaient soumis les droits de vote attachés aux 45 035 actions détenues indirectement par la SA du Journal de l'Est Républicain, dans le seul but de permettre l'entrée majoritaire de la BFCM au capital de la société France Est puis de la SA du Journal de l'Est Républicain ; Que la lettre du 30 avril 1997 est rédigée de la manière suivante : « Vous nous avez cédé ce jour le contrôle de la société Editions DNA. En complément de cet accord, nous nous engageons, au cas où nous déciderions de céder directement ou indirectement le contrôle de cette société, à vous accorder un droit de préférence, à égalité de conditions avec un tiers. Ce droit de préférence vous est également accordé en cas de cession de tout ou partie des actions de l'Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales » ; Qu'elle ne prévoit un droit de préférence qu'en cas de « cession » d'actions de l'Est Républicain et non en cas de création d'actions nouvelles France Est par augmentation de capital ; que le fait qu'il s'agisse « des actions de l'Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales » ne permet pas d'interpréter l'engagement qui résulte de cette lettre comme établissant un droit de préférence en cas de modification de la répartition des actions, que le libellé du droit de préférence s'agissant de la Société Editions DNA est d'ailleurs très différent ; que dans un cas (DNA) il est question de la cession « directe ou indirecte du contrôle de la société » et dans l'autre (Est Républicain) de la « cession des actions en autocontrôle » ; que si la volonté de M. Gérard A..., lors de la rédaction de la lettre du 30 avril 1997, était, comme le soutient la SA GHM, d'empêcher la prise de contrôle de l'Est Républicain par un tiers, par quelque modalité que ce soit, il aurait utilisé les mêmes termes que ceux employés pour la Société Editions DNA, ce qui n'est pas le cas ; qu'en l'espèce, il n'y a pas eu cession des 45 035 actions d'autocontrôle ; que la société France Est n'a rien vendu, n'a perçu aucun prix de cession et possède toujours ces actions ; que par ailleurs, la SA GHM ne bénéficie d'aucun droit d'opposition à l'augmentation du capital de la société France Est, un tel droit ne résultant ni d'un texte, ni d'un document contractuel entre les parties au litige ; que la SA GHM ne peut pas se fonder sur le pacte d'actionnaires du 30 avril 1997 qui institue, au bénéfice de la SA MMF, contrôlée par la SA GHM. Un droit de préemption en cas de cession ou de mutation des actions de la SA Grande Chaudronnerie Lorraine (GCL) ou des parts sociales de la Société Renaudot Investissements (SRI) détenues par la SA MMF ou le Groupe A..., pour soutenir l'existence d'une « alliance capitalistique » entre les familles Z... et A... en vue d'un « contrôle capitalistique commun » de l'Est Républicain, qui s'opposerait aux opérations de double apport et d'augmentation de capital réservées lors des assemblées générales extraordinaires de la société France Est du 29 mai 2008 et de la SA du Journal de l'Est Républicain du 27 juin 2008 ; que ce pacte prévoit expressément, en son article 6, que : « MMF, d'une part, et le Groupe A..., d'autre part, s'interdisent d'accomplir ou de permettre qu'il soit procédé aux opérations suivantes sans l'accord préalable de l'autre partie :
- augmentation de capital de GCL ou de SRI ayant pour effet de permettre l'entrée de tiers dans le capital
-réduction de capital de GCL ou de SRI ayant pour effet d'évincer l'autre partie du capital de ces sociétés,
- toute opération de fusion et d'apport ayant pour effet de permettre l'entrée de tiers dans le capital,
- toute opération de scission de GCL ou de SRI,
- tout acte de disposition portant sur tout ou partie des actions de l'Est Républicain détenues par GCL ou SRI,
- toute introduction dans les actifs de GCL ou de SRI d'éléments autres que des actions de l'Est Républicain ».
Que, rien de tel n'a pas été stipulé en ce qui concerne la société France Est, ni par le pacte, ni par la lettre du 30 avril 1997 ; que si les Groupes Z... et A... avaient voulu aboutir aux mêmes obligations et interdictions pour la société France Est, il aurait suffi de le prévoir dans un document aussi complet et présentant la même cohérence que le pacte d'actionnaires du 30 avril 1997 ; que les premiers juges ont, à juste titre, souligné que « l'engagement unilatéral du président de l'Est Républicain et le contrat synallagmatique étant concomitants, MM. A... et Z... n'ignoraient donc pas la possibilité ultérieure d'une opération sur le capital de la société France Est, de la même nature que celles contre lesquelles ils s'étaient prémunis pour les sociétés SR / et GCL-MMF », qu'il convient de rappeler que le pacte d'actionnaires qui contient un droit de préemption doit être interprété restrictivement dès lors qu'il est une limite au principe de la libre négociation des actions ; qu'en outre, ce pacte ne peut être invoqué dans le cadre de la présente procédure alors qu'il est inopposable à la société France Est et à la SA du Journal de l'Est Républicain, qui ne l'ont pas signé, et qu'il ne concerne que les Sociétés GCL et SRI et non la société France Est ; qu'en définitive, il n'existait pas de « règle obligatoire », de sorte qu'aucun détournement frauduleux d'une telle règle n'a été effectué par les opérations de double apport et d'augmentation de capital litigieuses ; qu'il n'y a donc pas lieu à annulation des assemblées générales extraordinaires de la société France Est du 29 mai 2008 et de la SA du Journal de l'Est Républicain du 27 juin 2008 en raison de la fraude qui aurait été organisée par les appelants. ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le Groupe Z... Media affirme que la fraude organisée par les défenseurs ressort de l'emploi d'un moyen adéquat, l'augmentation de capital, pour s'affranchir des règles de l'autocontrôle auxquelles étaient soumis les droits de vote attachés aux 45035 actions détenues indirectement par l'Est républicain, dans le but de permettre l'entrée majoritaire de la BFCM ou capital de la société France Est puis de l'Est républicain ; qu'en l'espèce, GHM s'appuie sur une lettre du 30 avril 1997 (pièce GHM n° 3) aux termes de laquelle M. A..., président de l'Est républicain, écrit pour les DNA, « nous nous engageons, au cas où nous déciderions de céder directement ou indirectement le contrôle de cette société, à vous accorder un droit de préférence à égalité de conditions avec un tiers. Ce droit de préférence vous est également accordé en cas de cession de tout ou partie des actions de l'Est républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales » ; que le tribunal relève que, concernant les DNA, le droit de préférence s'applique en cas de cession directe ou indirecte du contrôle de la société, tandis que le droit de préférence consenti sur les actions de l'Est républicain détenues en autocontrôle est consenti en cas de cession de tout ou partie des actions, la notion de contrôle de la société France Est est absente dans la seconde hypothèse ; que MM. A... et Z..., principaux actionnaires de l'Est républicain, dirigeants avertis et familiers des contrats de cette nature, sont convenus, ce même 30 avril 1997, que leurs participations respectives dans l'Est républicain seraient regroupées, pour la famille A..., 81 500 titres, dans la société Renaudot Investissement et, pour le Groupe Z..., dans la société Grande Chaudronnerie Lorraine pour 64000 titres et dans la société MMF pour 5 494 titres ; que les deux parties sont parallèlement convenues de s'interdire toute opération tendant à modifier le contenu capitalistique de ces deux sociétés en s'imposant un certain nombre d'obligations de ne pas faire figurant à l'article 6 de ce contrat et devant être reproduites dans les statuts de chacune des deux sociétés SRI et GCL (pièce GHM, n° 2- Protocole d'actionnaires du 30 avril 1997) ; que l'engagement unilatéral du président de l'Est républicain et le contrat synallagmatique étant concomitants, A... et Z... n'ignoraient donc pas la possibilité ultérieure d'une opération sur le capital de la société France Est, de la même nature que celles contre lesquelles ils s'étaient prémunis pour les sociétés SRI et GCL-MMF ; que dès lors que l'existence d'une règle obligatoire ne ressort pas des obligations conclues par les parties concernant la société France Est, GHM ne peut sérieusement soutenir que les défendeurs ont employé un moyen frauduleux pour la contourner ; qu'en conséquence, le tribunal, jugeant que la prétendue fraude aux droits de GHM stipulés dans la lettre du 30 avril 1997 n'est pas constituée, déclare les demanderesses mal fondées de ce chef.
1. ALORS QU'UNE augmentation de capital effectuée dans l'unique dessein de consacrer le résultat même qu'un pacte d'actionnaires antérieurement conclu avait pour objet d'empêcher caractérise une fraude, peu important que ce pacte n'ait pas expressément soumis les augmentations de capital de la société au même régime de préférence mutuelle que les cessions d'actions ; qu'en l'espèce, il était constant que concomitamment à la conclusion d'un pacte d'actionnaires par lequel les groupes Z... et A..., actionnaires de l'Est Républicain, avaient solennellement proclamé « leur volonté de maintenir un caractère intuitu personae entre (les) deux groupes familiaux » en s'accordant des droits de préférence mutuels sur les actions de cette société, M. A..., s'engageant au nom de L'Est républicain, avait consenti au groupe Z... un droit de préférence « en cas de cession de tout ou partie des actions de l'Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales » ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que par l'effet d'un montage consistant dans une augmentation du capital de la société France Est, sous-filiale de l'Est Républicain, réservée au Crédit Mutuel, aussitôt suivi d'une augmentation du capital de l'Est Républicain, également réservée au Crédit Mutuel, la banque était devenue l'actionnaire majoritaire de l'Est Républicain tandis que le groupe Z... perdait la minorité de blocage qu'il détenait antérieurement contre sa volonté et sans avoir pu s'y opposer ; que tout en constatant que « le but (de ce montage) poursuivi de concert » entre M. A..., L'Est Républicain et le Crédit Mutuel « était de faire perdre à la société Groupe Z... Média sa minorité de blocage en unissant leurs droits de vote pour imposer l'ouverture du capital de la société L'Est Républicain au Crédit Mutuel » (arrêt, p. 17), la Cour d'appel a néanmoins écarté toute fraude aux droits du groupe Z... au prétexte que le pacte d'actionnaires et la lettre susvisée n'avaient pas expressément englobé les opérations d'augmentation de capital dans l'assiette du droit de préférence consenti au groupe Z... ; qu'en se déterminant par tels motifs, impropres à exclure le caractère frauduleux du montage litigieux, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si le résultat recherché au travers de ce montage n'était pas contraire à la volonté commune expressément déclarée par les parties de « maintenir un caractère intuitu personae entre les deux groupes familiaux », n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 235-1 du Code de commerce, ensemble le principe Fraus omnia corrumpit.
2. ALORS, de surcroît, QU'IL résultait des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que par une lettre du 30 avril 1997, la société l'Est Républicain avait consenti au groupe Z... un droit de préférence « en cas de cession de tout ou partie des actions de l'Est Républicain détenues en autocontrôle par telle ou telle de ses sous-filiales » ; que, dans leurs conclusions (pp. 28-29), les sociétés du groupe Z... faisaient valoir que, sans violer frontalement son engagement contractuel, la société débitrice, agissant de concert avec M. A... et le Crédit Mutuel, s'était néanmoins employée à vider ce droit de préférence de toute substance en l'empêchant pour l'avenir de s'exercer, à la faveur d'un montage ayant consisté à faire entrer la banque dans le capital de l'une des sous-filiales de l'Est Républicain pour prétendre que l'autocontrôle par l'Est Républicain de ses propres actions aurait cessé et rendre du même coup ce droit de préférence caduc pour l'avenir sans que le groupe Z... ait pu l'exercer ; que, pour écarter la fraude alléguée, la Cour d'appel a énoncé que l'engagement du 30 avril 1997 n'avait pas expressément soumis les opérations d'apport en société et d'augmentation de capital au droit de préférence consenti au groupe Z... et qu'ainsi « il n'existait pas de " règle obligatoire " » qui ait pu faire l'objet d'un détournement frauduleux ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que l'existence d'un engagement obligatoire de donner au groupe Z... la préférence en cas de cession des actions de l'Est Républicain détenues en autocontrôle ressortait de ses propres constatations, la Cour d'appel, à qui il appartenait de rechercher si le montage susvisé n'avait pas été conçu dans le seul dessein de vider ce droit de préférence de toute portée en faisant disparaître la situation d'autocontrôle qui en était la raison d'être, a violé l'article L. 235-1 du Code de commerce, ensemble le principe Fraus omnia corrumpit.
3. ALORS, en toute hypothèse, QUE la fraude est suffisamment constituée en présence d'une modification artificielle de la situation de fait ou de sa qualification juridique effectuée dans le seul dessein d'éluder le jeu d'une règle d'ordre public, au détriment d'autrui ; qu'en l'espèce, le groupe Z... faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pp. 44-45) que la décision prise de concert par les consorts A... et le Crédit Mutuel de soumettre l'apport, par la société France Est à l'Est Républicain, d'une simple créance contre un débiteur unique au régime des apports partiels d'actif avec option pour le régime des scissions ne pouvait s'expliquer autrement que par leur dessein commun d'éluder les dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-147 du Code de commerce, applicables aux apports en nature, qui font interdiction à l'actionnaire apporteur de prendre part au vote lors de l'assemblée générale extraordinaire de la société bénéficiaire appelée à se prononcer sur cet apport ; que le Groupe Z... soulignait ainsi que cette manipulation artificielle de la qualification juridique de cet apport, en elle-même révélatrice d'une fraude, avait permis à la société France Est d'exercer ses droits de vote lors de l'assemblée générale extraordinaire de l'Est Républicain du 27 juin 2008 et d'empêcher par là même le groupe Z... de faire valoir sa minorité de blocage ; qu'en se bornant, pour écarter la fraude alléguée, à relever que les opérations successives d'apports et d'augmentation de capital qui avaient permis au Crédit Mutuel d'entrer dans le capital de l'Est Républicain n'entraient pas dans le champ des droits de préférence consentis au groupe Z... en vertu protocole d'actionnaires et de la lettre du 30 avril 1997, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la soumission artificielle de l'apport susvisé au régime des apports partiels d'actifs ne caractérisait pas à elle seule une fraude destinée à éluder l'interdiction légale faite à l'apporteur de voter sur son propre apport et à empêcher le groupe Z... de faire valoir sa minorité de blocage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-10, L. 225-147 et L. 235-1 du Code de commerce, ensemble le principe Fraus omnia corrumpit.
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Cette décision est visée dans la définition :
Contrôle
Décision extraite de la base de données de la DILA (www.legifrance.gouv.fr - mise à jour : 10/05/2018) conformément à la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016.