par Serge Braudo
Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles
Cass. com., 20 septembre 2016, 15-15369
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Cour de cassation, chambre commerciale
20 septembre 2016, 15-15.369
Cette décision est visée dans la définition :
Convention de Portage
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 8 janvier 2015), que le 17 juillet 2007, a été constituée la société par actions simplifiée Assistance technique délégation de personnels intellectuels (la société ATDPI), ayant M. X... pour associé unique ; que le même jour, MM. X... et Y... ont signé un « acte de vente sous seing privé », aux termes duquel le premier attestait détenir soixante-quatorze actions de la société et s'engageait à rendre au second trente-huit actions dès que celui-ci en ferait la demande, et au plus tard à partir de la troisième année suivant l'immatriculation de la société au registre du commerce ; qu'il était stipulé que ces actions viendraient compenser le chèque remis par M. Y... lors de la constitution de la société ; que par lettre du 23 octobre 2008, M. Y..., se prévalant de cet engagement, a demandé que lui soient restituées les trente-huit actions ; que s'étant heurté à un refus de M. X..., il a assigné ce dernier en réparation du préjudice subi du fait de l'inexécution de la convention ainsi qu'en désignation d'un expert ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... et la société ATDPI font grief à l'arrêt de dire que le premier était contractuellement porteur des actions de M. Y... dans le capital de la seconde et qu'il lui en devait restitution alors, selon le moyen :
1°/ qu'en relevant d'office, et sans le soumettre à la contradiction, le moyen pris de l'application des règles régissant le portage de droits sociaux, règles particulières qui n'avaient été invoquées par aucune des parties au litige, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en se bornant à affirmer que la convention litigieuse constituait une convention de portage et à en donner une définition doctrinale, sans expliquer sur quels éléments de la cause elle se fondait pour retenir l'existence d'une convention valable au regard tant des règles régissant le droit des contrats que de celles du droit des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1832 et 1844-1 du code civil ;
3°/ qu'en retenant que la convention conclue le 17 juillet 2007 emportait, à la charge de M. X..., obligation de transférer à M. Y... des parts sociales dont ce dernier était regardé comme ayant déjà versé le prix à hauteur de 18 500 euros, sans rechercher, comme l'y avaient pourtant invitée M. X... et la société ATDPI, si M. X... n'avait pas, postérieurement à la convention litigieuse, versé à M. Y... une somme comprenant la restitution de la somme de 18 500 euros précédemment décaissée par celui-ci et si ce versement ne devait pas être regardé comme dégageant M. Y... de l'entière opération, comme privant de toute contrepartie une hypothétique obligation de transfert de parts imputée à M. X... et donc comme rendant invraisemblable l'existence valable d'une telle obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que saisie d'une contestation entre les parties sur la qualification qu'il convenait de donner à leur convention, la cour d'appel, qui a approuvé les premiers juges d'avoir retenu la qualification de « marché à terme », n'a pas méconnu le principe de la contradiction en précisant qu'il s'agissait d'une opération de portage sans que cette qualification modifie la règle de droit applicable ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu qu'en exécution de la convention liant les parties, M. X... avait souscrit une obligation de restitution gratuite de la majorité des actions de la société ATDPI, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Et attendu, enfin, qu'ayant retenu que le chèque remis lors de la constitution de la société ATDPI et l'engagement de restitution des trente-huit actions de cette société ne constituaient ni un prêt consenti par M. Y... à M. X... ni une garantie de son remboursement par ce dernier, la cour d'appel, qui a ainsi exclu que le versement effectué par M. X... postérieurement à la signature de la convention litigieuse ait privé de toute contrepartie l'opération de transfert des actions à laquelle M. X... s'était engagé, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... et la société ATDPI font grief à l'arrêt de dire que M. Y... a droit aux dividendes d'associé à proportion de ses actions représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008 et qu'il a droit, dans la même proportion, à une indemnisation par M. X... pour le transfert de sa participation acquise d'associé de cette société alors, selon le moyen :
1°/ qu'en retenant que M. Y... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, cependant qu'il résultait des constatations de l'arrêt qu'à cette date, le transfert des titres du patrimoine de M. X... vers celui de M. Y... n'avait pas eu lieu, de sorte que ce dernier n'avait pas la qualité d'associé et que seul M. X..., associé de la société, avait droit aux dividendes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1832 et 1844-1 du code civil ;
2°/ que M. X... avait fait valoir, dans ses conclusions, attestation de l'expert comptable de la société ATDPI à l'appui, que cette société n'avait jamais distribué de dividendes, que ce soit avant le 31 décembre 2008 ou même après ; qu'en retenant à l'encontre de M. X..., en sa qualité de partie à une convention extra-statutaire, une obligation de réparer un préjudice qui serait résulté de la prétendue atteinte portée au droit qu'aurait eu M. Y... de percevoir des dividendes à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, sans rechercher, comme cela lui avait ainsi été demandé, si M. Y... n'était pas dénué d'un tel droit, en l'absence de toute distribution effective de dividendes décidée par la société à cette date, cependant qu'un tel événement était seul de nature à faire naître le droit invoqué par M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1844-1 du code civil ;
3°/ qu'en retenant que M. Y... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, en raison du prétendu non-respect, par M. X..., d'une convention extra-statutaire organisant au profit du premier un transfert de parts sociales, cependant que la distribution de dividendes étant par nature incertaine, un tel préjudice, à le supposer établi, ne pouvait consister qu'en une perte de chance de percevoir des dividendes, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et le principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
4°/ qu'en retenant que M. Y... avait « droit à une indemnisation » pour le transfert de sa participation acquise d'associé de la société ATDPI à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, par la seule considération qu'une prétendue disparition des parts sociales du patrimoine de M. Y... n'aurait pas été contractuellement prévue et que cette situation aurait été créée par le comportement fautif de M. X..., sans rechercher, comme l'y avaient pourtant invitée ce dernier et la société ATDPI, si le versement, par M. X..., postérieurement à la convention litigieuse, d'une somme comprenant notamment la restitution de la somme de 18 500 euros précédemment décaissée par M. Y..., ne devait pas être regardé comme ayant désintéressé celui-ci de l'entière opération, de sorte qu'aucun préjudice certain ne pouvait plus être invoqué par lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a retenu que M. Y... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses actions représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, non parce qu'il avait la qualité d'associé, mais en raison de la faute commise par M. X..., lequel, en ne lui restituant pas ses actions, l'avait privé de la perception des dividendes ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'en ordonnant une mesure d'expertise avant dire droit sur le surplus des prétentions de M. Y... en leur principe et/ ou leur quantum, et en donnant mission à l'expert de déterminer les dividendes de la société ATDPI pour l'année 2008, la cour d'appel a réservé sa décision sur les demandes visées par les deuxième et troisième branches ;
Et attendu, enfin, que la cour d'appel n'avait pas à effectuer la recherche invoquée à la dernière branche, qui ne lui était pas demandée ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que M. X... et la société ATDPI font encore grief à l'arrêt d'ordonner une expertise comptable alors, selon le moyen, que le juge ne peut recourir à une mesure d'expertise que pour l'éclairer sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien ; qu'en confiant à l'expert mission de « donner son avis sur l'origine et la pertinence de l'ensemble des charges d'exploitation figurant au bilan de la SAS ATDPI arrêté au 31 décembre 2008, sur le bénéfice qui aurait dû être réalisé par la société, sur l'éventuelle régularisation comptable et réintégration ou exclusion de charges d'exploitation créées au détriment artificiel de l'associé Roger Y... », la cour d'appel lui a délégué ses pouvoirs, en lui demandant de porter une appréciation juridique sur l'éventuelle existence d'une faute qui aurait été commise dans la gestion de ladite société par la création de charges d'exploitation artificielles, et a ainsi commis un excès de pouvoir au regard de l'article 232 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'en demandant à l'expert de lui donner son avis sur l'origine et la pertinence de l'ensemble des charges d'exploitation, sur le bénéfice qui aurait dû être réalisé par la société et sur l'éventuelle régularisation comptable et réintégration ou exclusion de charges d'exploitation, la cour d'appel a seulement confié à ce technicien des investigations techniques ayant trait à des questions de fait dont elle se réservait de tirer les conséquences juridiques ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et la société Assistance technique délégation de personnels intellectuels aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. Y... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Assistance technique délégation de personnels intellectuels.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que monsieur X... était contractuellement porteur des parts sociales de monsieur Y... dans le capital de la société Atdpi et qu'il lui en devait restitution depuis le 23 octobre 2008, conformément à l'acte sous seing privé en date du 17 juillet 2007 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que Stéphane X... et Roger Y... ont ensemble signé le 17/ 07/ 2007 un acte intitulé « Acte de vente sous seing privé » qui énonce expressément et exclusivement « Je soussigné Stéphane X... demeurant... (84000) atteste détenir 74 (soixante quatorze parts) parts d'une valeur nominale de 500 € chacune numérotées de 1 à 74, de la société Assistance Technique Délégation de Personnels Intellectuels « Atdpi » immatriculée au registre du commerce d'Avignon sous le n° [sic] ; je m'engage à rendre à monsieur Roger Y... demeurant..., ou à ses héritiers en cas de décès, 38 parts (trente huit parts) numérotées de 1 à 38 de cette société dès qu'il en fera la demande par lettre recommandée avec AR ou contre récépissé, et au plus tard à partir de la troisième année suivant l'immatriculation de celle-ci au registre du commerce et des sociétés ; en cas d'augmentation de capital, le nombre de parts sera proportionnel à cette augmentation de façon à ce que Monsieur Roger Y... soit toujours majoritaire dans la société ; aucune modification des statuts ne pourra se faire sans le consentement de monsieur Roger Y... pendant cette période de 3 ans ; ces parts viendront compenser le chèque n° [est ajouté au texte tapé à la machine la mention manuscrite 5338009] de la Banque privée européenne d'un montant de 18. 500 euros remis par monsieur Roger Y... lors de la constitution de la société ; pour faire valoir ce que de droit » (mention précédant à deux fois chaque signature et le nom tapé à la machine des signataires) ; que l'opération est donc un montage qui associe un associé apparent (qui ne connaît rien à l'objet de la société et n'a aucune activité réelle) avec un associé occulte aux tiers, en une société écran notamment et essentiellement vis-à-vis de l'employeur de Roger Y... ; que la propriété des 38 parts sociales est reconnue comme un patrimoine propre de Roger Y... et devant lui être rendue au plus tard le 25/ 07/ 2010 (3 ans de l'immatriculation) ou avant sur sa demande (« à rendre »), Stéphane X... n'en étant que le dépositaire (« atteste détenir ») ; que les parties ne traitant pas ‒ selon Stéphane X... lui-même en sa prétention sur ce point ‒ en qualité de commerçant ou en vue d'une opération commerciale, la preuve d'un prêt ou d'une garantie d'un prêt ne saurait de plus résulter que d'un écrit ou au moins d'un commencement de preuve par écrit au sens et en application du code civil ; qu'aucun document de ce type n'est produit et l'interprétation comme tel de l'acte entre les parties du 17/ 07/ 2007 contredirait sous prétexte d'interprétation le texte même de la convention et le bon sens ; qu'il s'agit à l'évidence non plus d'une vente puisque le prix n'est pas payable car déjà payé, ni d'une contre lettre puisqu'elle est univoque et ne contredit pas une autre convention entre les parties, ni une simple et exclusive opération de prête-nom puisque Stéphane X... a des droits propres dans le montage juridique en cause ; que le tribunal a justement retenu la qualification d'une sorte de « marché à terme » ; que le « terme » de ce marché était la décision de Roger Y... ou l'expiration du délai de 3 ans, étant rappelé qu'en droit « terme » désigne une « modalité d'une obligation généralement contractuelle subordonnant son exigibilité ou son extinction à l'arrivée d'un événement futur qui, au moment de l'engagement, est de réalisation certaine » (« Vocabulaire juridique » de Gérard Z...) ; que sans application de l'article 12 du code de procédure civile et sans que cela modifie la règle de droit applicable, la cour peut préciser que le montage juridique est une opération classique en matière de sociétés et dite de « portage » : « Nom donné dans la pratique à une convention (non réglementée par la loi) en vertu de laquelle une personne nommée ‘ ‘ porteur''qui l'accepte mais s'engage par écrit à céder ces mêmes titres à une date et pour un prix fixés à l'avance à une personne désignée qui peut être le donneur d'ordre lui-même ou un tiers bénéficiaire, technique empirique, proche de la fiducie, qui peut, en parallèle, assumer soit une fonction de garantie au profit d'un prêteur qui rétrocédera les titres pour un prix couvrant le prix d'achat et les intérêts, soit une fonction de transmission en faveur du tiers désigné (opération dont la licéité et le régime au regard du droit fiscal et du droit des sociétés sont sujets à discussion, surtout si elle est occulte » (ibidem « Vocabulaire Juridique » de Gérard Z...) ; (...) que Stéphane X... n'est pas selon la convention un prête nom car il agit bien à titre personnel ; qu'il n'est pas non plus un associé fictif mais un véritable associé minoritaire ; que par ailleurs il était statutairement le véritable dirigeant en conformité aux statuts et au rôle que lui avait confié expressément Roger Y... conformément à l'accord des parties ; qu'à compter du moment où, conformément à la convention de portage du 17/ 06/ 2007, Roger Y... a demandé dans les conditions de forme et sans ambiguïté l'exécution par Stéphane X... de ses obligations de restitution gratuite de la majorité des parts sociales de la Sas Atdpi, Stéphane X... est en faute de ne pas les avoir restituées ; qu'il doit non seulement restituer la majorité des parts au compte de Roger Y... mais aussi lui doit les dividendes à la date de la restitution exigée (arrêt, pp. 9 à 11) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE cette convention est le résultat de la situation de monsieur Roger Y... en conflit avec son ancien employeur la société Irisati et qui ne souhaitait pas, du fait de cette situation, apparaître officiellement lors de la création de l'entreprise Atdpi ; que monsieur Roger Y... qualifie cette convention de « convention de prête nom » qui confie un mandat à monsieur Stéphane X... et monsieur Stéphane X... de « convention de garantie d'un prêt accordé par monsieur Roger Y... » (...) ; que la lecture de la convention litigieuse fait apparaître que la commune intention des parties contractantes était de convenir, pour ce qui est du volet financier, d'un mécanisme de réciprocité basé sur le principe :- monsieur Roger Y... apportait le financement des parts sociales libérées pour un montant de 18. 500 € ;- réciproquement et en contrepartie de cet apport, monsieur Stéphane X... s'engageait à céder à monsieur Roger Y... 38 actions de la société Atdpi sur demande de monsieur Roger Y... et ce dans un délai de trois ans ; qu'en d'autres termes monsieur Roger Y... payait par avance 18. 500 € pour une restitution de parts à venir dans les trois ans ; que par ce mécanisme les parties ont convenu « d'un marché à terme » caractérisé par un prix d'achat, en l'espèce celui des parts 1 à 38, fixé à la date de la transaction où le dénouement de la transaction, en l'espèce la restitution des parts, aurait lieu dans les trois ans et ce, quels que soient les résultats de la société et sans que soit révisé le prix d'achat ; que par définition un marché à terme est en premier lieu une transaction qui se différencie fondamentalement d'un prêt qui par essence n'est pas de nature transactionnelle puisqu'il implique de restituer ce qui a été prêté indépendamment du marché ; qu'il en sera conclu que monsieur Stéphane X... qui allègue un prêt n'est ni en droit de le faire ni en droit d'invoquer l'extinction de son obligation de restitution des parts au motif qu'il a remboursé un prêt de 18. 500 € qu'il avait garanti ; qu'à ce titre, il conviendra de le débouter de sa demande de le voir déclaré seul propriétaire des 74 parts sociales composant le capital social de la société Atdpi ; qu'au surplus il sera également conclu que monsieur Stéphane X... n'a pas rempli son obligation contractuelle en ne donnant pas suite au courrier recommandé avec accusé de réception de monsieur Roger Y... en date du 22 octobre 2008 lequel courrier demandait à monsieur Stéphane X... de lui rendre les actions comme convenu dans la convention signée en juillet 2007 ; qu'à ce titre monsieur Stéphane X... se doit de compenser le préjudice que cette non restitution a occasionné à monsieur Roger Y... (jugement, pp. 10 et 11) ;
ALORS QU'en relevant d'office, et sans le soumettre à la contradiction, le moyen pris de l'application des règles régissant le portage de droits sociaux, règles particulières qui n'avaient été invoquées par aucune des parties au litige, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en se bornant à affirmer que la convention litigieuse constituait une convention de portage et à en donner une définition doctrinale, sans expliquer sur quels éléments de la cause elle se fondait pour retenir l'existence d'une convention valable au regard tant des règles régissant le droit des contrats que de celles du droit des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1832 et 1844-1 du code civil ;
ALORS, DE MEME, QU'en retenant que la convention conclue le 17 juillet 2007 emportait, à la charge de monsieur X..., obligation de transférer à monsieur Y... des parts sociales dont ce dernier était regardé comme ayant déjà versé le prix à hauteur de 18. 500 €, sans rechercher, comme l'y avaient pourtant invitéé monsieur X... et la Sas Atdpi (conclusions, pp. 8, 9, 10, 15 et spéc. 17), si monsieur X... n'avait pas, postérieurement à la convention litigieuse, versé à monsieur Y... une somme comprenant la restitution de la somme de 18. 500 € précédemment décaissée par celui-ci et si ce versement ne devait pas être regardé comme dégageant monsieur Y... de l'entière opération, comme privant de toute contrepartie une hypothétique obligation de transfert de parts imputée à monsieur X... et donc comme rendant invraisemblable l'existence valable d'une telle obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté que les parties étaient convergentes pour fixer un terme à la propriété des parts sociales de monsieur Y... en la Sas Atdpi au profit du seul monsieur X... à compter du 1er janvier 2009, D'AVOIR dit que monsieur Y... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008 et D'AVOIR dit que monsieur Y... avait droit à une indemnisation par monsieur X... pour le transfert de sa participation acquise d'associé de la société Atdpi, à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, sur la base de la valeur de ces parts à cette même date et condamné monsieur X... à payer à titre provisionnel à monsieur Y... la somme de 20. 000 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'à compter du moment où, conformément à la convention de portage du 17/ 06/ 2007, Roger Y... a demandé dans les conditions de forme et sans ambiguïté l'exécution par Stéphane X... de ses obligations de restitution gratuite de la majorité des parts sociales de la Sas Atdpi, Stéphane X... est en faute de ne pas les avoir restituées ; qu'il doit non seulement restituer la majorité des parts au compte de Roger Y... mais aussi lui doit les dividendes à la date de la restitution exigée ; que Roger Y... déclare expressément limiter ses droits à dividende au 31/ 12/ 2008 ce que Stéphane X... ‒ en son subsidiaire au moins ‒ ne conteste pas ; qu'il convient de souligner qu'initialement Roger Y... demandait une expertise sur le compte de charge de la société (bénéficiaire de 94. 415 € le 30/ 06/ 2008, elle était bénéficiaire de seulement 33. 820 € au 31/ 12/ 2008 et déficitaire de 39. 463 € au 31/ 12/ 2009) ; que le bénéfice déclaré au 31/ 12/ 2008 a servi de seule base d'indemnisation de dividendes pour le tribunal : 51 % de 33. 820 = 17. 248 €- somme à laquelle Stéphane X... a été condamné en première instance ; qu'à cet égard le jugement entrepris n'a reconnu à Roger Y... qu'une indemnisation limitée et que Roger Y... demande à juste titre une expertise judiciaire pour faire le point précis sur les comptes entre les parties ; que dans des conditions que les parties considèrent comme désormais acquises et que le tribunal a énoncées sans appel de quiconque sur ce point, Stéphane X... est désormais considéré comme le seul propriétaire de l'ensemble des parts de la Sas Atdpi à compter du 1/ 01/ 2009 ; que cette disparition de parts sociales du patrimoine de Roger Y... n'a pas été contractuellement prévue par les parties ; que le tribunal a estimé à tort que Roger Y... ne pouvait demander « une compensation de préjudice en contre valeur » dès lors qu'il ne s'en tenait pas à la seule revendication matérielle de la propriété des parts prévues par le contrat, alors qu'il résulte du dossier que cette situation est créée par le comportement fautif de Stéphane X... ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur le principe retenu des droits initiaux de Roger Y... sur la Sas Atdpi, de confirmer les condamnations sauf à les considérer désormais comme partie d'un acompte provisionnel de 20. 000 € et avant dire droit pour le surplus d'ordonner aux frais avancés de Roger Y... une expertise judiciaire, dans les termes retenus par le dispositif du présent arrêt (arrêt, pp. 11 et 12) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE monsieur Y... demande au tribunal la condamnation de monsieur Stéphane X... à payer la somme de 74. 415 €, au titre des dividendes dont il a été privé, correspondant à 51 % d'un bénéfice escompté au 31 décembre 2008 ; qu'il découle de ce qui précède que le refus de monsieur Stéphane X... de céder les actions, comme convenu dans la convention, a bien privé monsieur Roger Y... de 51 % des dividendes qui lui revenaient ; que par ailleurs le tribunal observera que monsieur Roger Y... exprime sa demande de compensation de préjudice pour privation de dividende en établissant un montant et en fixant la date à laquelle il la revendique à savoir le 31 décembre 2008 ; que le tribunal retiendra cette date et dira :- que les éléments comptables présentés au tribunal font apparaître un bénéfice de 33. 820 € au 31/ 12/ 2008 ;- qu'il revenait à monsieur Roger Y... à cette même date du 31 décembre 2008 51 % de ces bénéfices à savoir 17. 248 € ; qu'il résulte de ce qui précède que le tribunal condamnera monsieur Stéphane X... à payer à monsieur Roger Y... la somme de 17. 248 € au titre de la privation des dividendes, outre les intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2009, date du versement habituelle des dividendes (jugement, pp. 10 et 11) ;
ALORS QU'en retenant que monsieur Y... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, cependant qu'il résultait des constatations de l'arrêt qu'à cette date, le transfert des titres du patrimoine de monsieur X... vers celui de monsieur Y... n'avait pas eu lieu, de sorte que ce dernier n'avait pas la qualité d'associé et que seul monsieur X..., associé de la société, avait droit aux dividendes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1832 et 1844-1 du code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE monsieur X... avait fait valoir, dans ses conclusions (p. 19), attestation de l'expert comptable de la société Atdpi à l'appui, que cette société n'avait jamais distribué de dividendes, que ce soit avant le 31 décembre 2008 ou même après ; qu'en retenant à l'encontre de monsieur X..., en sa qualité de partie à une convention extrastatutaire, une obligation de réparer un préjudice qui serait résulté de la prétendue atteinte portée au droit qu'aurait eu monsieur Y... de percevoir des dividendes à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, sans rechercher, comme cela lui avait ainsi été demandé, si monsieur Y... n'était pas dénué d'un tel droit, en l'absence de toute distribution effective de dividendes décidée par la société à cette date, cependant qu'un tel évènement était seul de nature à faire naître le droit invoqué par monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1844-1 du code civil ;
ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT ENCORE, QU'en retenant que monsieur Y... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, en raison du prétendu non respect, par monsieur X..., d'une convention extrastatutaire organisant au profit du premier un transfert de parts sociales, cependant que la distribution de dividendes étant par nature incertaine, un tel préjudice, à le supposer établi, ne pouvait consister qu'en une perte de chance de percevoir des dividendes, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et le principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
ALORS, DE SURCROIT, QU'en retenant que monsieur Y... avait « droit à une indemnisation » pour le transfert de sa participation acquise d'associé de la Sas Atdpi à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, par la seule considération qu'une prétendue disparition des parts sociales du patrimoine de monsieur Y... n'aurait pas été contractuellement prévue et que cette situation aurait été créée par le comportement fautif de monsieur X..., sans rechercher, comme l'y avaient pourtant invitée ce dernier et la Sas Atdpi (conclusions, pp. 8, 9, 10, et 15 not.), si le versement, par monsieur X..., postérieurement à la convention litigieuse, d'une somme comprenant notamment la restitution de la somme de 18. 500 € précédemment décaissée par monsieur Y..., ne devait pas être regardé comme ayant désintéressé celui-ci de l'entière opération, de sorte qu'aucun préjudice certain ne pouvait plus être invoqué par lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné une expertise comptable confiée à madame Agnès A..., expert-comptable, avec mission de donner son avis sur l'origine et la pertinence de l'ensemble des charges d'exploitation figurant au bilan de la Sas Atdpi arrêté au 31 décembre 2008, sur le bénéfice qui aurait dû être réalisé par la société, sur l'éventuelle régularisation comptable et réintégration ou exclusion de charges d'exploitation créées au détriment artificiel de l'associé Roger Y... ;
AUX MOTIFS QUE Roger Y... déclare expressément limiter ses droits à dividendes au 31/ 12/ 2008 ce que Stéphane X... ‒ en son subsidiaire du moins ‒ ne conteste pas ; qu'il convient de souligner qu'initialement Roger Y... demandait une expertise sur le compte de charges de la société (bénéficiaire de 94. 415 € le 30 juin 2008, elle était bénéficiaire de seulement 33. 820 € au 31 décembre 2008 et déficitaire de 39. 463 € au 31 décembre 2009) ; que le bénéfice déclaré au 31 décembre 2008 a servi de seule base d'indemnisation de dividendes pour le tribunal : 51 % de 33. 820 = 17. 248 €- somme à laquelle Stéphane X... a été condamné en première instance ; qu'à cet égard le jugement entrepris n'a reconnu à Roger Y... qu'une indemnisation limitée et que Roger Y... demande à juste titre une expertise judiciaire pour faire le point précis sur les comptes entre les parties (...) ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur le principe retenu des droits initiaux de Roger Y... sur la Sas Atdpi, de confirmer les condamnations sauf à les considérer désormais comme partie d'un compte provisionnel de 20. 000 € et avant dire droit pour le surplus d'ordonner aux frais avancés de Roger Y... une expertise judiciaire, dans les termes retenus par le dispositif du présent arrêt (arrêt, pp. 11 et 12) ;
ALORS QUE le juge ne peut recourir à une mesure d'expertise que pour l'éclairer sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien ; qu'en confiant à l'expert mission de « donner son avis sur l'origine et la pertinence de l'ensemble des charges d'exploitation figurant au bilan de la Sas Atdpi arrêté au 31 décembre 2008, sur le bénéfice qui aurait dû être réalisé par la société, sur l'éventuelle régularisation comptable et réintégration ou exclusion de charges d'exploitation créées au détriment artificiel de l'associé Roger Y... », la cour d'appel lui a délégué ses pouvoirs, en lui demandant de porter une appréciation juridique sur l'éventuelle existence d'une faute qui aurait été commise dans la gestion de ladite société par la création de charges d'exploitation artificielles, et a ainsi commis un excès de pouvoir au regard de l'article 232 du code de procédure civile.
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Cette décision est visée dans la définition :
Convention de Portage
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