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DIRIGEANT DE SOCIETE DEFINITION

Définition de Dirigeant de société



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Sont considérés comme "dirigeants de société" les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement; que ces critères cumulatifs. Si les trois critères fixés par l'article L. 3111-2 du code du travail impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux (Chambre sociale 22 juin 2016, pourvoi n14-29246, BICC n853 du 15 décembre 2016 et Legifrance). Ainsi, L'associé d'une société en nom collectif et à ce titre, en vertu de l'article L. 221, alinéa 1, du code de commerce, commerçant répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales, ne saurait être lié à cette société par un contrat de travail. (Chambre sociale 14 octobre 2015, pourvoi n14-10960, BICC n837 du 1er mars 2016 avec unncommentaire du SDER et Legifrance.). Consulter la note de Madame Danielle Corrigan-Carsin, JCP. 2016, éd. G. Act., 818.

Parmi les autres textes, il convient de faire figurer le Décret n 2009-348 du 30 mars 2009, est relatif à la rémunération du président du conseil d'administration, du directeur général, des directeurs généraux ou délégués, des membres du directoire, du président du conseil de surveillance ou des gérants des entreprises lorsque celles ci sont aidées par l'État ou bénéficient du soutien de l'Etat. Il interdit qu'à ces dirigeants soient attribuées les options de souscription ou des options d'achat prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186-1 du Code de commerce. Cette interdiction s'étend aux actions gratuites distribuées dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-6 du même code. Voir : Stock-Option.

L'article L225-38 du Code de commerce subordonne à l'autorisation du conseil d'administration, la validité des conventions conclues directement ou par personne interposée entre une société anonyme et l'un de ses dirigeants, c'est à dire, son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 du même code. Cette convention peut être annulée si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue dans le dessein de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par les articles L. 225-38 et suivants du code de commerce. S'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie à l'égard de la personne qui exerce l'action (Chambre commerciale 5 janvier 2016, pourvoi n14-18688 14-18689, BICC n82 du 15 Mai 2016 et Legifrance. Consulter la note de Madame Pauline Fleury, RLDC 2016, éd., n6141.

Dans quelles conditions le Conseil d'administration d'une sociétés anonyme peut il fixer la rémunération de son Président et quel est le pouvoir de contrôle du juge c'est la question a laquelle a répondu la Chambre commerciale de la Cour de cassation au Président du Conseil d'administration d'une grande entreprise commerciale qui sollicitait le paiement d'un complément de retraite que le conseil d'administration de cette société avait souscrit à son égard. Le demandeur mettait en avant, le fait que l'octroi d'un complément de retraite entrait dans les prévisions de l'article L. 225-47 du code de commerce lorsqu'il a pour contrepartie des services particuliers rendus à la société, pour autant que l'avantage accordé soit proportionné à ces services et ne constitue pas une charge excessive pour la société. La proportionnalité s'entendait d'un rapport suffisant entre les services particuliers rendus et l'avantage consenti. En se bornant à relever le caractère "insolite", du point de vue de la fiscalité et des charges sociales, des modalités du complément de retraite alloué sans que la Cour d'appel ait comparé le montant de l'avantage accordé et la qualité des services particuliers rendus par le demandeur. Celui-ci estimait que la Cour d'appel avait privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 225-47 du Code de commerce. En réponse, la Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la Cour d'appel avait justifié légalement sa décision de rejeter la demande de retraite additionnelle en retenant que, si le bilan de l'action d'un président du conseil d'administration avait été positif, il n'était pas pour autant établi que les services rendus par lui dans l'exercice de ses fonctions, justifiaient l'allocation d'une rémunération venant s'ajouter à celle qu'il avait déjà perçue à ce titre (Chambre commerciale 10 novembre 2009, pourvoi n08-70302, BICC n720 du 15 avril 2010 et Legifrance). Voir aussi : Com., 4 juillet 1995, pourvoi n 93-17. 969, Bull. 1995, IV, n 206 (2) et Com., 3 mars 1987, pourvoi n 84-15. 726, Bull. 1987, IV, n 64. et le commentaire de Madame Roussille référencé dans la Bibliographie ci-après.

En cas de révocation de ses fonctions de directeur général d'une société mise en redressement judiciaire, l'indemnité de résiliation se rapportant au contrat en cours, est une créance exclue par l'article L. 622-17, III, 2 du code de commerce, du bénéfice des dispositions de ce texte. Elle doit être déclarée en application des articles L. 622-24 et L. 631-14 du même code. (Chambre commerciale 12 juillet 2016, pourvoi n14-23668, BICC n855 du 1er février 2017 et Legifrance). Consulter la note de Madame Laurence Caroline Henry, Rev. des sociétés, 2016, p. 549.

Il résulte des dispositions combinées des articles L. 242-1 et R. 243-6 du code de la sécurité sociale que le fait générateur des cotisations sociales est le paiement de la rémunération. Dès leur versement, les sommes mises à la disposition des dirigeants d'une société par le conseil d'administration, fût-ce à titre provisionnel, entrent dans l'assiette des cotisations sociales, au sens des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, peut important qu'elles aient été ultérieurement restituées à la société et que le conseil d'administration ait pris acte de cette restitution (2ème Chambre civile 25 avril 2013, pourvoi n12-19144, BICC n789 du 15 octobre 2013 et Legifrance)

L'action exercée par un associé à l'encontre des dirigeants d'une société faisant l'objet d'une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture de cette procédure n'est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d'une particulière gravité et incompatibles avec l'exercice normal des fonctions sociales, mais elle n'est recevable qu'en cas d'allégation d'un préjudice personnel, distinct de celui subi par la personne morale, peu important que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d'actif. Le préjudice invoqué revêt ce caractère si les dirigeants ont incités les actionnaires à investir dans les titres émis par la société et à les conserver, en diffusant des informations trompeuses, en se gardant de leur transmettre certaines informations et en présentant des comptes inexacts. (Chambre commerciale 9 mars 2010, pourvoi : n08-21547 - 08-21793, BICC n726 du 15 juillet 2010 et Legifrance). Consulter la note de Madame Coquelet référencée dans la Bibliographie ci-après et Com., 7 mars 2006, pourvoi n 04-16. 536, Bull. 2006, IV, n 61.

L'article L. 225-254 du code de commerce fixe les conditions de la mise en jeu de la responsabilité tant sociale qu'individuelle des dirigeants de sociétés anonymes. Sauf si les faits sont qualifiés de crimes, la prescription de l'action récursoire en garantie formée par la société à l'encontre de ses anciens dirigeants est de trois années. Ce délai ne commence à courir qu'à la date de la délivrance de l'assignation principale (Chambre commerciale - 6 mai 2014, pourvois n13-17. 632 et 13-18. 473, BICC n808 du 1er octobre 2014 et Legifrance.

L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est indépendante de l'action spéciale en responsabilité ouverte par l'article L. 225-254 du code de commerce contre les dirigeants d'une société anonyme et de l'action générale en responsabilité civile extracontractuelle et se prescrit, aux termes de l'article L. 651-2, alinéa 3, du code de commerce, par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, sans considération de la date de commission des fautes de gestion reprochées au dirigeant poursuivi (Chambre commerciale 8 avril 2015, pourvoi n13-28512, BICC n827 du 15 septembre 2015 et Legifrance).

Le président du tribunal, pour l'application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens des dirigeants et des représentants permanents des dirigeants personnes morales mentionnés à l'article L. 651-1. (chambre commerciale 31 mai 2011, pourvoi n10-18472, BICC n479 du 15 octobre 2011 et Legifrance). Celui d'entre eux qui n'a pas déclaré la cessation des paiements de celle-ci dans le délai légal a un intérêt personnel à contester la décision de report de la date de cessation des paiements (Chambre commerciale 5 octobre 2010, pourvoi n09-69010, BICC n735 du 1er février 2011 et Legifrance). Consulter les notes de M. Berthelot et de M. Lienard référencées dans la Bibliographie ci-après.

Les dispositions de l'article L. 225-252 du code de commerce n'autorisent les actionnaires à exercer l'action sociale en responsabilité qu'à l'encontre des administrateurs ou du directeur général (Chambre commerciale 19 mars 2013, pourvoi n12-14213, BICC n786 du 15 juillet 2013 et Legifrance). Concernant la responsabilité des dirigeants, le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif et peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles (Chambre commerciale 31 mai 2011 pourvois n09-13975 09-14026 09-16522 09-67661, BICC n749 du 15 octobre 2011 et Legifrance). Commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d'administration ou du directoire d'une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu'il s'est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s'opposant à cette décision. La prescription prévue par l'article L. 225-254 du code de commerce ne concerne que les agissements commis par les dirigeants de droit ; le moyen invoqué contre des dirigeants de fait, est inopérant (Chambre commerciale, 30 mars 2010, pourvoi n 08-17841, BICC 730 du 1er novembre 2010 et Legifrance). "Dirigeant de fait" est une expression désignant une personne qui, sans avoir reçu un mandat social ou, alors que le mandat qui lui a été donné était nul ou qu'il n'était plus valable, s'est immiscé dans la gestion d'une société. La prescription triennale prévue par l'article L. 225-254 du code de commerce ne concerne que les agissements commis par les dirigeants de droit et non ceux commis par des dirigeants de fait. (Chambre commerciale 21 mars 1995, pourvoi : 93-13721, Legifrance et Chambre commerciale 30 mars 2010, pourvoi n08-17841, BICC n726 du 15 juillet 20101 et Legifrance). Lorsqu'un dirigeant de fait est placé en redressement judiciaire après l'expiration du délai de recours de l'article 103 de la loi du 25 janvier 1985, il se trouve privé d'un recours effectif au juge pour discuter du passif de la personne morale qui a été mis à sa charge (Chambre commerciale 22 novembre 2011 pourvoi n10-25096, BICC n758 du 15 mars 2012 et Legifrance. Consulter la note de M. Lienard référencée dans la Bibliographie ci-après.

La durée du mandat des dirigeants des établissements publics de l'Etat, ç'est à dire, les présidents du conseil d'administration et les membres des conseils de surveillance comme ceux des organes délibérants qui en tiennent lieu est régie par le décret n 2010-1035 du 1er septembre 2010. Ce texte a abrogé le décret n 79-153 du 26 février 1979. La durée des mandats des personnes dont il s'agit est fixée à trois ans et sauf disposition contraire, ces mandats sont renouvelables. La révocation d'un administrateur peut intervenir à tout moment et n'est abusive que si elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte à sa réputation ou à son honneur ou si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocatioEst illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l'administrateur d'une société anonyme. L'interprétation du pacte d'actionnaires dont se prévaut un dirigeant, selon laquelle sa révocation de ses fonctions d'administrateur devait être préalablement autorisée par le conseil d'administration a pour effet de limiter le droit de l'assemblée générale des actionnaires de le révoquer. (Chambre commerciale 14 mai 2013, pourvoi n11-22845, BICC n790 du 1er novembre 2013 et Legifrance).

Peu important qu'elle n'ait pas fait l'objet des mesures de publicité légale, les fonctions d'un dirigeant social prennent fin par l'effet de sa démission, . Il en résulte qu'il ne saurait figurer en qualité de représentant légal de la société à l'instance ultérieurement introduite à l'égard de celle-ci devant le tribunal de commerce. (Chambre commerciale 12 mai 2015, pourvoi n14-12483, BICC n830 du 1er novembre 2015 et Legifrance).

Lorsqu'une entreprise a été placée en liquidation judiciaire, et pour le salarié co-gérant associé réclamer la réparation de son préjudice financier, il ne suffit pas de retenir que le demandeur a justifié d'un préjudice personnel résultant de la perte du capital social qu'il a apporté, ainsi que des revenus qu'il tirait en sa qualité de dirigeant. Le juge doit principalement distinguer entre, d'une part, la perte des apports faits par ce dirigeant qui n'était qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, et, d'autre part, la perte pour l'avenir des rémunérations qu'il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social se trouvant à l'origine d'un préjudice distinct qui lui était personnel. (Chambre commerciale 29 septembre 2015, pourvoi n13-27587, BICC n836 du 15 février 2016 et Legifrance). Consulter la note de M. Alain Lienard, D. 2015, somm. p. 2005.

La Loi n 2011-103 du 27 janvier 2011 publiée le 28 janvier 2011, a inséré un alinéa aux articles L. 225-17 et suivants, et L. 225-68 et suivants du code de commerce, en disposant que le conseil d'administration et le conseil de surveillance des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé devront être désormais composés en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. La proportion des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne sera pas inférieure à 20 % à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit le 1er janvier de la troisième année suivant l'année de publication de la loi et elle sera de 40% le 1er janvier de la sixième année suivant l'année de cette même publication. Cette Loi prévoit également dans des dispositions qui sont dès maintenant applicables, que le conseil d'administration, comme le Conseil de surveillance, doivent l'un comme l'autre délibérer annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale.

Depuis la Loi n2012-387, un administrateur peut devenir salarié dune société anonyme au conseil de laquelle il siège si cette société ne dépasse pas, à la clôture dun exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à larticle 2 de lannexe à la recommandation 2003/361/CE de la Commission, du 6 mai 2003. Avant cette réforme il était déjà admis qu'un administrateur pouvait être compté parmi les dirigeants des sociétés commerciale, en revanche cette faculté n'était pas limitée aux petites et moyennes entreprises. La Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé qu'est licite dès lors qu'elle est justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise la clause contractuelle qui ne fait pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties. Tel est le cas d'une disposition contractuelle qui permet à une salariée engagée en qualité de "chief performance officer" avec le titre d' "executive vice-president" de rompre le contrat de travail, en cas de changement de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction, Ainsi en était il lorsqu'est intervenu un changement significatif dans l'actionnariat de la société employeur entraînant une modification importante de l'équipe de direction faisant suite à des prises de participation d'un nouveau groupe financier, lorsque ces mouvements de capitaux ont entraîné la nomination d'un nouveau président du conseil d'administration, ainsi que la désignation de trois nouveaux vice-présidents et de cinq nouveaux directeurs généraux. Jugé que de telles circonstances était de celles visées par la clause ci-dessus : elles permettaient à la salariée concernée de prendre acte de la rupture en l'imputant à l'employeur et, en invoquant ladite clause de son contrat de travail d'obtenir la totalité de l'indemnisation prévue à son contrat. (Chambre sociale 26 janvier 2011, pourvoi n09-71271, LexisNexis et Legifrance)

La Loi n2012-387 du 22 mars 2012 a modifié le code de commerce en permettant à un tribunal de prononcer une interdiction de gérer notamment contre une personne coupable d'infraction au droit des sociétés (abus de biens sociaux, présentation de comptes infidèles, défaut d'établissement des comptes annuels...). La personne condamnée ne peut plus diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise, pendant une durée maximale de 15 ans. Le décret n2015-194 a créé le fichier national des interdits de gérer. La mesure ci-dessus sera applicable à compter du 1er janvier 2016.

Voir aussi :

  • Directeur général,
  • Directoire,
  • Conseil d'administration,
  • Président du Conseil d'administration,
  • Gérance / Gérant,
  • Action en comblement du passif,
  • Surendettement,
  • Gouvernance
    .

    Textes

  • Décret n 2010-1035 du 1er septembre 2010 relatif à la durée des mandats des dirigeants et au fonctionnement des organes de direction de certains des établissements publics de l'Etat.
  • Loi n 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle
  • Décret n 2012-131 du 30 janvier 2012 relatif aux obligations déclaratives en matière d'attributions d'actions gratuites, d'options sur titres et de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise.
  • Loi n2012-346 du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet.
  • Loi n2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives.
  • Décret n2012-1190 du 25 octobre 2012 pris pour l'application de la loi n2012-346 du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires en matière de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet.
  • Décret n2013-799 du 2 septembre 2013 modifiant l'article D. 144-12 du code monétaire et financier.
  • Décret n2015-194 du 19 février 2015 relatif au fichier national des interdits de gérer.
  • Bibliographie

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  • Lasserre Capdeville (J.), Abus de biens sociaux et banqueroute, Joly éditions, Collection Pratique des affaire, 2010.
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  • Lienhard (A.), Gérant de société : procédure collective ou surendettement ?. Recueil Dalloz, n6, 11 février 2010, Actualité jurisprudentielle, p. 321, BICC n724 du 15 juin 2010 et Legifrance à propos de 2e Civ. - 21 janvier 2010.
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  • Lienhard (A.), Responsabilité pour insuffisance d'actif : mesures conservatoires, Recueil Dalloz n24, 23 juin 2011, Actualité/Droit des affaires, p. 1613.
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  • Paclot (Y.) et Malecki (C.), Le nouveau régime des rémunérations, indemnités et avantages des dirigeants de sociétés cotées, Dalloz, 11 octobre 2007, n35, p. 2481-2489.
  • Roussille (M.), Rémunération du dirigeant, Revue Droit des sociétés, n2 - février 2010, commentaire n 46, p. 20 à 23,
  • Liste de toutes les définitions

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