CONCURRENCE DEFINITION
Dictionnaire juridique

Sur la notion de "pratique concertée", dans un arrêt du 4 juin 2009 la 3e Chambre de la CJCE, (Aff. C-8/08T-Mobile Netherlands BV et a. c/ Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit : à consulter sur "eur-lex. europa. eu".). a jugé qu'"une pratique concertée a un objet anticoncurrentiel au sens de l'article 81 § 1 du Traité CE, lorsque, en raison de sa teneur ainsi que de sa finalité et compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel elle s'insère, elle est concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence au sein du Marché commun. Il n'est pas nécessaire que la concurrence soit réellement empêchée, restreinte ou faussée, ni qu'il existe un lien direct entre cette pratique concertée et les prix à la consommation. L'échange d'informations entre concurrents poursuit un objet anticoncurrentiel lorsqu'il est susceptible d'éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées. Dans le cadre de l'examen du lien de causalité entre la concertation et le comportement sur le marché des entreprises participant à celle-ci, lien qui est exigé pour établir l'existence d'une pratique concertée au sens de l'article 81 § 1 du Traité CE, le juge national est tenu, sous réserve de la preuve contraire qu'il incombe à ces dernières de rapporter, d'appliquer la présomption de causalité énoncée par la jurisprudence de la Cour et selon laquelle lesdites entreprises, lorsqu'elles demeurent actives sur ce marché, tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents. Pour autant que l'entreprise participant à la concertation demeure active sur le marché considéré, la présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement de cette entreprise sur ce marché est applicable même si la concertation n'est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées

Dans le cadre des pratiques restrictives de concurrence, l'article L442-6-5° du Code de commerce, dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, ou par des accords interprofessionnels. Selon la Cour de cassation, la qualification de relations commerciales établies au sens de l'article L442 6 - 5° du code de commerce n'est pas conditionnée par l'existence d'un échange permanent et continu entre les parties et qu'une succession de contrats ponctuels peut être suffisante pour caractériser une relation commerciale établie. Et sur ce point, le juge dispose d'une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve, la régularité, le caractère significatif et la stabilité de la relation commerciale (Chambre commerciale, 15 septembre 2009, pourvoi n°08-19200, BICC n°716 du 15 février 2010 et Legifrance). Consulter aussi la note de M. Chevrier référencée dans la Bibliographie ci-après. En cas de rupture de relations commerciales ayant entraîné un dommage à l'un des signataires du contrat, eu égard aux termes de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, un délai de préavis est considéré suffisant en tenant compte de la durée de la relation commerciale unilatéralement rompue et d'autres circonstances, telles que l'état de dépendance économique objective dans laquelle se trouvait la victime à l'égard de l'auteur de la rupture. En cas d'insuffisance du préavis, le préjudice en résultant est évalué en fonction de la durée de ce préavis telle qu'il est jugé qu'elle eût dû être respectée. (Chambre commerciale 20 mai 2014, pourvoi n°13-16398, BICC n°809 du 15 octobre 2014 et Legifrance). L'article L.442-6, I, 5° du code de commerce, institue une responsabilité d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, mais cette circonstance ne leur interdit pas de convenir des modalités de la rupture de leur relation commerciale, ou de transiger sur l'indemnisation du préjudice subi par suite de la brutalité de cette rupture. (Chambre commerciale 16 décembre 2014, pourvoi n°13-21363, BICC n°819 du 1er avril 2015 et Legifrance). Consulter aussi la note de M. Nicolas Mathey référencée dans la Bibliographie ci-après. Lorsque l'activité du fournisseur se situe en France, lieu du dommage résultant de la brutalité de la rupture, la loi française est applicable. (Chambre commerciale. - 20 mai 2014, pourvoi n° 12-26705, 12-26970 et 12-29281, BICC n°809 du 15 octobre 2014 et Legifrance).

L'emploi d'une publicité trompeuse est un des instruments de concurrence déloyale. Mais beaucoup d'autres techniques sont susceptibles d'être utilisées. Il convient de rappeler que l'article L121-1 du Code de la consommation est une transposition de la Directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse. Il énonce, en particulier qu'une pratique commerciale est trompeuse lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent et lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsqu'elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte, lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Pour être licite, la publicité comparative doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de biens ou services. A été considérée licite, la présentation d'une spécialité pharmaceutique comme étant le générique d'une autre substance vendue en pharmacie, en considérant que la société qui l'avait mise sur le marché ne faisait qu' informer le public que cette spécialité avait la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence, et que sa bioéquivalence avec cette spécialité était démontrée. (chambre commerciale 7 juillet 2009, pourvoi n°08-11660, BICC n°720 du 15 avril 2010 et Legifrance). Le problème de la publicité déloyale se pose notamment dans l'utilisation du procédé dit de "publicité comparative". La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé qu'entrent dans le champ d'application de l'article L 121-8 du Code de la consommation les messages publicitaires qui opèrent une comparaison par les prix de services offerts par un concurrent identifiable. Si une publicité ne présente pas un caractère loyal et véridique, c'est à bon droit qu'il a été décidé qu'elle constituait une publicité comparative fautive (Chambre commerciale 27 mars 2001, pourvoi n° 99-15429, Legifrance). Ainsi, lorsqu'un prospectus publicitaire diffusé par une grande surface dans lequel est faite une comparaison de certains produits sur la seule base des tarifs, sans démontrer que ces produits présentent bien les mêmes qualités, notamment gustatives, ni que ces produits répondent aux mêmes besoins, il ne permet d'effectuer de façon objective aucune comparaison. Dès lors, un tel prospectus est constitutif d'un acte de concurrence déloyale. (CA Lyon 3e ch., BICC n°697 du 1er mars 2009 et Legifrance). Voir aussi les notes de M. Raymond et de M. Sorreaux référencées dans la Bibliographie ci-après.

La fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs, pratique qui ne saurait constituer un fait de concurrence déloyale. (Chambre commerciale 4 octobre 2011, pourvoi n°10-21862, BICC n°755 du 1er février 2012 et Legifrance). Consulter la note de M. Clément Durez référencée dans la Bibliographie ci-après.

Les articles 716-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle sont relatifs au contentieux que peut générer une pratique déloyale. La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens. L'action se prescrit par trois ans. La victime de la contrefaçon peut agir par la voie pénale, comme par la voie civile. Elle est en droit de faire procéder en vertu d'une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d'échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou services prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s'y rapportant. La faculté de procéder à une saisie-contrefaçon en matière de brevet ou de certificat complémentaire de protection n'est ouverte qu'aux personnes énumérées à l'article L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle qui justifient non seulement de l'existence du titre sur lequel elles se fondent mais également de ce que celui-ci est toujours en vigueur à la date de présentation de la requête (Chambre commerciale 14 décembre 2010, pourvoi n°09-72946, BICC n°740 du 15 avril 2011 et Legifrance).

Une saisie-contrefaçon est ordonnée sur requête, c'est dans ces mêmes formes que la partie saisie est en droit d'agir sur le fondement de l'article R. 716-5 du Code de la propriété intellectuelle, aux seules conditions énoncées par ce texte, afin d'obtenir que les conditions ou conséquences de cette saisie soient précisées. (Chambre commerciale 1er mars 2017, pourvoi n°15-16159, BICC n°866 du 15 juillet 2017 et Legifrance). Consulter la note de M. Nicolas Binctin, JCP. 2017, éd. G. chron.425, spéc. n°48.

Selon une jurisprudence ancienne, il résulte de la combinaison des articles L. 420-7 et R. 420-5 du code de commerce, ce dernier issu du décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005 fixant la liste et le ressort des juridictions spécialisées en matière de concurrence, entré en vigueur le 1er janvier 2006, que la Cour d'appel de Paris est seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues sur les litiges relatifs à l'application des articles L. 420-1 à L. 420-7 du même code, ainsi qu'à l'application des articles 81 et 82 du traité, devenus 101 et 102 du TFUE. L'inobservation de ces textes est sanctionnée par une fin de non-recevoir. (Chambre commerciale 21 février 2012, pourvoi n°11-13276, BICC n°763 du 1er juin 2012 ; même Chambre 6 septembre 2016, BICC n°856 du 15 février 2017 et Legifrance. Encore même Chambre 10 juillet 2018, pourvoi 17-16365, BICC n°893 du 1er décembre 2018 et Legifrance). Les dispositions contenues dans la loi des 16-24 août 1790 et dans le décret du 16 fructidor an III, ensemble les articles L. 410-1, L. 464-7 et L. 464-8 du code de commerce, renvoient à la connaissance de la Cour d'appel de Paris l'ensemble des décisions rendues par les juridictions commerciales compétentes en première instance, sans distinguer selon la nature de la décision, seule la cour d'appel de Paris est donc investie du pouvoir de statuer sur les contredits formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application de l'article L. 442-6 du code de commerce. C'est le secrétariat de la juridiction ayant rendu la décision qui transmet le contredit, avec le dossier de l'affaire et une copie du jugement au greffier en chef de la cour d'appel dont la juridiction relève (Chambre commerciale 4 novembre 2014, pourvoi n°13-16755, BICC n°816 du 15 février 2015 et Legifrance).

Dans ses arrêts du 29 mars 2017, la Chambre commerciale a estimé que les décisions ci-dessus constituaient pour les parties, une source d'insécurité juridique quant à la détermination de la cour d'appel pouvant connaître de leur recours, eu égard aux termes mêmes de l'article D. 442-3 du code de commerce. Elle conduisait en outre au maintien de décisions rendues par des juridictions non spécialisées, les recours formés devant les autres cours d'appel que celle de Paris étant déclarés irrecevables, en l'état de cette jurisprudence. Il convenait de retenir qu'en application des articles L. 442-6, III, et D. 442-3 du code de commerce, seuls les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions du premier degré spécialement désignées devaient être portés devant la Cour d'appel de Paris, de sorte qu'il appartennait aux autres cours d'appel, conformément à l'article R. 311-3 du code de l'organisation judiciaire, de connaître de tous les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions situées dans leur ressort qui ne sont pas désignées par le second texte. Il en était ainsi même dans l'hypothèse où celles-ci auront, à tort, statué sur l'application du premier, auquel cas elles devront relever, d'office, l'excès de pouvoir commis par ces juridictions en statuant sur des demandes qui, en ce qu'elles ne relevaient pas de leur pouvoir juridictionnel, étaient irrecevables (Chambre commerciale 29 mars 2017, trois arrêts, pourvois n°15-24241, n°15-17659 et n°15-15337, BICC n°868 du 1er octobre 2017 avec un commentaire du SDER, et même Chambre 26 avril 2017, pourvoi n°15-26780, BICC n°869 du 15 octobre 2017, l'ensemble de ces arrêts sont à consulter dans Légifrance) Prendre connaissance aussi des notes de Madame Martine Behar-Touchais, JCP. 2017, éd. G., II, 498 et JCP. 2017, éd. G., Act.563.

Concernant la compétence, hors les matières réservées par nature ou par la loi au juge judiciaire, le juge administratif est seul compétent pour statuer sur la responsabilité d'une personne publique lorsque le dommage qui lui est imputé résulte d'une activité de service public à caractère administratif. S'il résulte des dispositions combinées des articles L. 410-1, L. 464-7 et L. 464-8 du code de commerce que, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être l'objet de décisions de l'Autorité de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, ce transfert de compétence se limite au seul contentieux ainsi visé, relatif aux décisions. rendues par cette Autorité en matière de pratiques anticoncurrentielles (Chambre commerciale 8 avril 2014, pourvoi n°13-11765, BICC n°805 du 1er juillet 2014 et Legifrance).

Pour ce qui est de la preuve de la concurrence déloyale, le juge peut utiliser les pouvoirs qui lui sont attribués par l'article 145 du code de procédure civile sans que le salarié qui selon l'employeur usait d'un ordinateur pour commettre des actes fautifs puisse excipé du respect de la vie personnelle du salarié. La Cour de cassation a estimée que l'exception soulevée par le salarié ne constituait pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions ci-dessus, dès lors que le juge constatait que les mesures qu'il ordonnait procédaient d'un motif légitime et se trouvaient nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, alors que l'employeur avait des raisons légitimes et sérieuses de craindre que l'ordinateur mis à la disposition du salarié avait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyale. Un huissier de justice avait reçu la mission de prendre copie, en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, des messages échangés avec des personnes identifiées comme étant susceptibles d'être concernées par les faits de concurrence soupçonnés. (Ch. Soc. 10 juin 2008, BICC n°690 du 1er novembre 2008 à rapprocher de l'arrêt du 23 mai 2007, BICC n° 668). Relativement aux dispositions du contrat de travail portant sur la preuve des agissements concurrentiels du salarié, la Chambre sociale rappelle que la charge de cette preuve appartient à l'employeur et qu'est inopérante la clause du contrat de travail qui l'inverse au profit de ce dernier (Chambre sociale, 25 mars 2009, pourvoi : 07-41894, BICC n°707 du 15 septembre 2009 et Legifrance).

L'amende civile susceptible d'être prononcée par le tribunal de commerce à la demande du ministre chargé de l'économie ou du procureur de la République, en application de l'article L. 442-6 III du code de commerce, a pour but, selon le Conseil constitutionnel, non de réparer un préjudice, mais de réprimer les pratiques interdites par le législateur pour en empêcher la réitération. S'agissant d'une sanction générale ayant le caractère d'une punition, est elle soumise au respect des exigences des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, au rang desquelles figure le principe de personnalité des peines, en vertu duquel nul, personne physique ou morale, n'est responsable que de son propre fait. En réponse à cette question la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce, qui visent tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, auteur des pratiques restrictives énoncées par ce texte, s'appliquent à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci, et sans considération de la personne qui l'exploite. Le principe de la personnalité des peines, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle au prononcé d'une amende civile à l'encontre de la personne morale à laquelle l'entreprise a été juridiquement transmise (Chambre commerciale 21 janvier 2014, pourvoi n°12-29166, BICC n°800 du 15 avril 2014 avec un commentaire du SDER et Legifrance).

En France, le droit économique est fondé sur le principe du jeu de la libre concurrence. A contrario, et sauf les cas spécifiquement déterminés par elle, la loi française interdit la formation de situations monopolistiques. Elle sanctionne les pratiques anticoncurrentielles. Cette liberté est assuré par le Conseil de la Concurrence créé par l'article 2 de l'Ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986, complétée par le Décret n°86-1309 du 29 décembre 1986. Le Conseil dispose notamment d'un pouvoir d'enquête et auquel il appartient de mettre en demeure les parties et de leur faire injonction de cesser les actes qu'il estime contraires à la libre concurrence, il peut appliquer des sanctions et éventuellement saisir le Procureur de la République pour l'application des peine prévues en cas d'infractions pénales. En exécution du Décret n°87-849 du 19 octobre 1987, les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence sont portés devant la Cour d'appel de Paris. Relativement à la compétence des juridiction françaises lorsque l'acte de concurrence a été réalisé en France, La Chambre commerciale de la Cour de cassation (Com. - 20 mars 2007, BICC n°667 du 15 sept 2007) approuve la cour d'appel qui constate la représentation sur un site internet en Allemagne d'un produit dont il était prétendu une concurrence déloyale envers le plaignant, dès lors que les faits allégués de commercialisation de ce produit sur le territoire national seraient susceptibles de causer un préjudice. Relativement à la compétence interne en matière de concurrence, il a été plaidé que la compétence spéciale, dérogatoire du droit commun, instituée par l'article L. 420-7 du code de commerce n'était applicable que dans la mesure où les règles contenues dans les articles L. 420-1 à L. 420-5, ainsi que les articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté européenne sont invoquées à l'appui d'une demande en justice, qu'elle soit principale ou reconventionnelle, et non simplement comme moyen de défense à une demande. Infirmant l'arrêt qui avait suivi ce moyen la Cour de cassation a jugé qu'il résulte des termes de l'article L. 420-7 du code de commerce que les litiges ci-dessus sont, selon le cas, attribués à la connaissance des Tribunaux judiciaires ou à celle des Tribunaux de commerce dont le siège et le ressort sont fixés par décret en Conseil d'Etat, lorsque les dispositions qu'il vise sont invoquées tant en demande qu'en défense (Chambre commerciale 9 novembre 2010, pourvoi n°10-10937, BICC n°737 du 1er mars 2011 et Legifrance). Consulter aussi la note de Madame Coralie Anadon publiée avant la réforme de 2019 et référencée dans la Bibliographie ci-après.

Les pratiques restrictives de concurrence sont généralement constatées à l'occasion de relations commerciales fondées sur un contrat. C'est, au travers de l'exécution du contrat et en fonction du comportement de l'opérateur économique concernée ayant une pratique injustifiée au regard du jeu normal de la concurrence qu'est appliquée la sanction prévue par l'article L. 442-6 du code de commerce. L'action autonome du ministre aux fins de cessation de ces pratiques et aux fins d'annulation des contrats qui en sont le support revêt la nature d'une action en responsabilité quasi délictuelle. Le ministre peut former sa demande, à son choix, devant la juridiction du domicile du défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou celle du lieu dans le ressort de laquelle le dommage a été subi. (Chambre commerciale 18 octobre 2011, pourvoi n°10-28005, BICC n°756 du 15 février 2012 et Legifrance). Mais jugé qu'en application des articles L. 442-6 I, 1° et L. 442-6, III du code de commerce, l'action en répétition exercée par le ministre chargé de l'économie, suppose seulement la constatation d'un avantage indu reçu par le distributeur du fournisseur n'ayant correspondu à aucun service commercial effectivement rendu par le distributeur au fournisseur ou manifestement disproportionné au regard du service rendu. Si l'avantage ne s'est concrétisé par aucun mouvement de fond, l'action en répétition de l'indu ne peut prospérer. (Chambre commerciale 18 octobre 2011, pourvoi n°10-15296, BICC n°756 du 15 février 2012 et Legifrance).

Les articles L442-1 et suivants du Code de commerce ont défini les pratiques restrictives de concurrence et les sanctions civiles et pénales. Voir l'Ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au Droit communautaire de la concurrence.

Le Conseil de la concurrence, lorsque les conditions de l'article 464-1 du code de commerce sont réunies, après avoir été saisi au fond, peut, sous réserve qu'elles restent strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence et à la demande des personnes mentionnées, prendre, lors d'une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures, qui ne constituent pas des sanctions et qui ne sont pas énumérées de façon limitative par ce texte, peuvent revêtir des formes diverses, dont la publication d'un communiqué, (Com. - 13 janvier 2009, N° de pourvoi : 08-12510, BICC n°702 du 15 mai 2009 et Legifrance). Consulter la note de M. Chevrier référencée dans la Bibliographie ci-après.

Des clauses de non-concurrence figurent dans des contrats civils (médecins) comme dans des contrats commerciaux tels qu'une vente de fonds de commerce ou dans des contrats de travail, notamment dans les contrats liant les représentants de commerce à l'entreprise qui les engage. Lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Chambre commerciale 15 mars 2011, pourvoi n°10-13824, BICC n°746 du 15 juillet 2011 et Legifrance). Consulter la note de M. Gilles Auzero référencée dans la Bibliographie ci-après. Pour qu'elles soient déclarées licites leurs effets doivent être limités dans le temps ou dans l'espace et la restriction que constitue une telle clause doit être proportionnée au risque que ferait courir le jeu normal de la concurrence. En droit du travail, une clause de non concurrence peut être inscrite dans un contrat individuel ou dans une convention collective. Dans un arrêt du 25 mai 2005 (BICC n°625 du 15 septembre 2005, 1672) la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé que la validité de cette clause était subordonnée à ce qu'elle soit assortie d'une contrepartie financière, et que dès lors que le juge des référés constate l'absence d'une telle contrepartie, la décision qu'il prend de la déclarer inopposable au salarié, constitue, au sens de l'article R. 516-31 du Code du travail, une mesure destinée à faire cesser un trouble de nature manifestement illicite. Au surplus, la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés (Chambre sociale 23 juin 2010, pourvoi : n°08-70233, LexisNexis et Legifrance). La contrepartie financière prévue par une clause de non-concurrence s'analyse comme étant un complément de salaire. Le salarié lié par une clause de non-concurrence doit bénéficier d'une contrepartie financière. Les parties ne peuvent dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation, de sorte que la stipulation minorant en cas de démission la contrepartie financière doit être réputée non écrite (Chambre sociale 25 janvier 2012, pourvoi n°10-11590, BICC n°761 du 1er mai 2012 et Legifrance). Lorsque la clause de non-concurrence est jugée nulle, le paiement pendant la période d'exécution du contrat de travail n'est pas dénué de cause. Dès lors que le salarié a respecté la clause pendant plusieurs mois après la rupture du contrat, le salarié qui respecte cette clause de non-concurrence nulle a droit à une indemnisation. Dans ce cas de figure, l'employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées (Chambre sociale 17 novembre 2010, pourvoi n°09-42389, BICC n°738 du 15 mars 2011 et Legifrance). Consulter la note de M. Perrin référencée dans la Bibliographie ci-après. Mais, la clause de non-concurrence prenant effet à compter de la rupture du contrat de travail, la cessation d'activité ultérieure de l'employeur n'a pas pour effet de décharger le salarié de son obligation de non-concurrence. (Chambre sociale 21 janvier 2015, pourvoi n°13-26374, BICC n°821 du 1er mai 2015 et Legifrance).

En cas de licenciement du salarié avec dispense d'exécution de son préavis, la date de départ de l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de cette clause et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité, sont celle du départ effectif du salarié de l'entreprise (Chambre sociale 22 juin 2011, pourvoi n°09-68762, BICC n°751 du 15 novembre 2011 et Legifrance). En cas de violation de cette clause, le paiement par le salarié de la contrepartie financière ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail. Seul doit être pris en considération le montant qu'il était prévu de verser après la rupture (Chambre sociale 22 juin 2011, pourvoi n°09-71567, BICC n°751 du 15 novembre 2011 et Legifrance). Consulter la note de Madame Malaurie-Vignal référencée dans la Bibliographie ci-après.

Le salarié ne pouvant être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la clause par laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l'exécution de celle-ci doit être réputée non écrite. Et en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement. La cour d'appel, qui a constaté l'absence d'une clause contractuelle fixant valablement le délai de renonciation de l'employeur, et relevé que celui-ci n'avait renoncé au bénéfice de la clause de non-concurrence qu' après le licenciement, en a exactement déduit qu'il demeurait tenu au paiement de la contrepartie financière (Chambre sociale 13 juillet 2010 pourvoi n°09-41626, BICC n°732 du 1er décembre 2010 et Legifrance). Consulter aussi la note de M. Perrin référencée dans la Bibliographie ci-après et, Soc., 10 juillet 2002, pourvois n°00-45135, 00-45387, 99-43334, 99-43335 et 99-43336, Bull. 2002, V, n° 239, et Soc., 13 juin 2007, pourvoi n° 04-42740, Bull. 2007, V, n° 98. La stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié qui ne saurait voir sa demande d'indemnisation rejetée au motif erroné que sa demande d'indemnisation en réparation du préjudice résultant de l'illicéité et de l'annulation de la clause de non-concurrence était concomitante de la résiliation du contrat de travail, de telle sorte que le salarié n'aurait eu à subir aucun préjudice en disposant de toute liberté pour occuper le même emploi chez un autre employeur (Chambre sociale, 12 janvier 2011 pourvoi n°08-45280, LexisNexis et Legifrance).

La clause d'un contrat d'emploi qui minore l'indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute n'est pas nulle, mais seulement réputée non-écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute, (chambre sociale 8 avril 2010, n°pourvoi : 08-43056, BICC n°727 du 15 septembre 2010 et Legifrance). Consulter aussi Soc., 27 février 2007, pourvoi n° 05-44984, Bull. 2007, V, n° 32 et la note de M. Perrin référencée dans la Bibliographie ci-après. Une "clause de clientèle" qui contient une interdiction, de contracter directement ou indirectement avec une ancienne salariée, y compris en dehors de toute sollicitation ou démarchage, cette clause s'analyse en une clause de non-concurrence illicite car dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l'espace (Chambre sociale 27 octobre 2009, pourvoi n°08-41501, BICC n°719 du 1er avril 2010 et Legifrance). Le paiement pendant la période d'exécution du contrat de travail de la contrepartie financière prévue par une clause de non-concurrence nulle, qui s'analyse en un complément de salaire, n'est pas dénué de cause ; le salarié qui respecte une clause de non-concurrence nulle a droit à une indemnisation. L'employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées au titre d'une clause nulle s'il résulte des constatations du juge du fond que le salarié a respecté la clause pendant plusieurs mois après que soit intervenue la rupture du contrat de travail (Chambre sociale, 17 novembre 2010, pourvoi n°09-42389, Legifrance). Consulter la note de M. Beyex référencée dans la Bibliographie ci-après.

Au plan du droit communautaire, l'interdiction des ententes résulte des articles 85 et 86 du Traité de Rome du 25 mars 1957 et un Règlement CEE. n°4064-89 du 21 décembre 1989 détermine comment sont contrôlées au niveau européen les opérations de concentration. En cas de concurrence déloyale et illicite liée aux activités des sites internet, les juridictions françaises sont compétentes lorsqu'il est constaté par le juge du fond que les textes lisibles sur les sites incriminés sont rédigés en français, que la publicité étaient destinée à la clientèle francophone, notamment française, qu'il est prévu une rubrique de commentaire de satisfaction de la clientèle française et que les produits en cause font l'objet de remarques de satisfaction des clients internautes. Tant l'accessibilité à ces sites des internautes français que la disponibilité en France des produits litigieux, permettent de retenir la compétence des juridictions françaises (chambre commerciale 9 mars 2010, pourvoi n°08-16752, BICC n°726 du 15 juillet 2010 et Legifrance). Consulter la note de Madame Lardeux référencée dans la Bibliographie ci-après.

Consulter aussi les articles L423-17 et s. du Code de la concurrence issu de l'ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016.

Concernant la compétence, dans le cas où des dommages-intérêts sont réclamés en justice en raison d'une infraction à l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de prendre en compte les clauses attributives de juridiction contenues dans des contrats de livraison, même si une telle prise en considération a pour effet de déroger aux règles de compétence internationale prévues aux articles 5, point 3, et/ou 6, point 1, du règlement, à la condition que ces clauses se réfèrent aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d'une infraction au droit de la concurrence (1ère Chambre civile 7 octobre 2015, pourvoi n°14-16898, BICC n°837 du 1er mars 2016 et Legifrance.). Consulter la note de M. François Mahie, JCP. 2015, éd. G. II, 1123.

En matière sociale, des associations ont tenté d'obtenir que soit déclarée contraire aux dispositions du Traité de Rome sur la libre concurrence, le fait que la gestion des régimes d'assurance maladie ou de retraite ait été confiée en France à des organismes de droit privé disposant d'un monopole puisque la législation française sur la sécurité sociale ne permettait pas à ses membres de se faire assurer par l' entreprise de leur choix. Les arrêts Hofner et Elser et Poulet /AGI rendus respectivement les 23 avril 1991 (L471-1, Roc. p.1-79, point 21) et 17 février 1993 (L471-1 et L471-1) par la Cour de Justice Européenne ont décidé que, dans le contexte du droit de la concurrence, indépendamment de son statut juridique et du mode de son financement, la notion d'entreprise comprenait toute entité exerçant une activité économique Il est aussi jugé que les relations entre les médecins et les organismes d'assurance maladie sont réglées par voie de conventions conclues entre l'Union nationale des caisses d'assurance maladie et des organisations syndicales représentatives des médecins généralistes et des médecins spécialistes, sauf lorsqu'aucun accord ne peut être trouvé, auquel cas un règlement conventionnel minimal (RCM) peut être pris par arrêté ministériel. Cette modalité de leur activité professionnelle échappe à toute concurrence. Il ne peut donc être retenu que les agissements reprochés aux syndicats aient eu pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, en particulier de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché. En l'état de ces constatations et énonciations faisant ressortir que les marchés des consultations, actes techniques et chirurgicaux des médecins spécialistes libéraux du secteur I sont soumis à une réglementation des prix excluant toute possibilité d'une concurrence susceptible d'être empêchée, restreinte ou faussée par les pratiques incriminées qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L. 420-1 du code de commerce (chambre commerciale 7 avril 2010 pourvoi n°09-13494 et 09-66021, BICC n°727 du 15 septembre 2010 et Legifrance). Consulter aussi la note de M. Bazex référencée dans la Bibliographie ci-après;

Du fait de leur organisation et du but qu'ils poursuivent les organismes qui concourent à la gestion du service public de la sécurité sociale remplissant une fonction de caractère exclusivement social n'exercent pas une telle activité, ne sont donc pas régis par le Code de la Mutualité mais par le Code de la Sécurité sociale et ne constituent donc pas des entreprises au sens des articles 85 et 86 du traité de Rome et des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur les prix et la libre concurrence. Tels sont notamment les caisses autonomes de retraite des professions libérales

Sur la question du droit de la concurrence voir aussi :

"Abus"
• "Concentration"
• "Concession, concessionnaire"
• "Ententes"
• "Exclusivité"
• "Franchise"
• Non concurrence (Clause de -)
• Denigrement
• Responsabilité civile.

  Textes

• Code de commerce, articles L442-1 et s., L450-1 et s., L1461-1 et s, L470-7-1.
• Loi n°63-628 du 2 juillet 1963, article 2.
• Ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
• Décret n°86-1309 du 29 décembre 1986, fixant les conditions d'application de l'ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence
• Décret n°87-849 du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la Cour d'appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence.
• Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
• Décret n°2005-1756 du 30 décembre 2005 fixant la liste et le ressort des juridictions spécialisées en matière de concurrence, de propriété industrielle et de difficultés des entreprises.
• Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, notamment ses Articles 95 à 97 et 164.
• Ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.
• Décret n°2009-139 du 10 février 2009 modifiant la partie réglementaire du livre IV du code de commerce.
• Décret n°2009-143 du 9 février 2009 relatif à l'accès des ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen à l'activité de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.
• Décret n°2009-185 du 17 février 2009 relatif à la publicité des décisions en matière de pratiques anticoncurrentielles.
• Décret n°2009-186 du 17 février 2009 relatif aux décisions en matière de concentration devant être rendues publiques.
• Décret n°2009-312 du 20 mars 2009 relatif à la publicité des décisions en matière de pratiques anticoncurrentielles.
• Décret n°2009-1384 du 11 novembre 2009 relatif à la spécialisation des juridictions en matière de contestations de nationalité et de pratiques restrictives de concurrence.
• Décret n° 2010-1010 du 30 août 2010 relatif à la désignation des autorités administratives compétentes pour transiger ou saisir la juridiction civile ou administrative en matière de consommation et de concurrence et représenter le ministre chargé de l'économie pour l'application de l'article L. 470-5 du code de commerce.
• Décret n° 2012-840 du 29 juin 2012 relatif aux recours exercés devant la cour d'appel de Paris contre les décisions de l'Autorité de la concurrence.
• Loi n°2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon.
• Loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale
• Décret n°2017-823 du 5 mai 2017 relatif aux recours exercés devant la cour d'appel de Paris contre les décisions de l'Autorité de la concurrence et aux recours exercés devant le premier président de la cour d'appel de Paris contre certaines décisions du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence.
• Décret n°2019-599 du 17 juin 2019 portant coordination de certaines dispositions du code de commerce avec l'ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées.
• Ordonnance n° 2019-698 du 3 juillet 2019 portant mise en cohérence des dispositions législatives des codes et lois avec celles du code de commerce dans leur rédaction résultant de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.
• Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.
• Décret n° 2021-1137 du 31 août 2021 fixant les modalités selon lesquelles les délais pour annuler une commande peuvent être réduits dans les conditions prévues à l'article L. 443-5 du code de commerce

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